發佈日期：2015/10/14
- 司法機關對使用工業用底火之原住民自製獵槍之見解分析
-
文／蘇建榮（法扶會台東分會會長）
一、前言
原住民族群其因生活習性、文化傳統，與非原住民差異頗巨，其人口數量與掌握之經濟資源，又屬稀少，致成弱勢。若法律之制定與執行上，未將其具有重要性及代表性之特殊文化傳承，列入考量，難免發生扞格難行，脫離現實之亂象。目前關於原住民自製獵槍之法律上爭議，紛擾全國，正是此例。法律扶助基金會本於扶助弱勢之宗旨，受理並協助處理頗多之原住民自製獵槍刑事案件，實有必要對此議題，說明目前爭議之現況，盼社會大眾能對此有全盤且深入之了解，最後終能獲致最佳之解決方案。
二、槍砲彈藥刀械管制條例之頒定施行與沿革
（一） 槍砲彈藥刀械管制條例原於民國72年頒布實施，迄今多達十餘次之修正。其中重要者有二，一為86年11月修正原住民自製獵槍減輕免除其刑及不適用強制工作之規定，次為90年11月修正第20條更進一步之除罪化規定。後者立法理由載明：「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益」。至此，原住民自製獵槍，並無刑事責任，即令未經登記，亦僅行政上罰鍰。
（二） 主管機關內政部之授權法規
1、在除罪化前：內政部於民國86年3月訂定生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法 （下簡稱86年舊管理辦法，91年10月30日廢止）第3條第1項規定：「生活習慣特殊國民，指原住民及…」；第2項規定：「所稱獵槍、魚槍、刀械，指本條例第四條所列獵槍、魚槍、刀械，且專供生活習慣特殊國民漁獵、祭典等生活工具」。然自製獵槍之定義如何，時有爭議。內政部乃於民國87年6月2日台（87）內警字第8770116號函 （下簡稱87年第8770116號函），說明自製獵槍：「指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成；以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充物射出。」
2、在除罪化後：內政部於民國 91 年 10 月 02 日重制定為槍砲彈藥刀械許可及管理辦法（下簡稱91年新管理辦法）。嗣於100年11月7日修正該辦法，於第2條第3款增列自製獵槍定義之規定，將87年第8770116號函釋自製獵槍之說明，明文寫入槍砲彈藥刀械許可及管理辦法。
三、原住民自製獵槍之進化
時代演變，社會變遷，各種新物質、產品甚至觀念，如雨後春筍般產生。原住民自製獵槍，雖依其文化傳承，以原始傳統之方式製造，最後仍不免受時代之衝擊，逐漸改用以內裝填火藥及底火之工業用底火（一般稱席格丁、喜得丁或席德釘等，供釘槍使用）。茲引臺東縣警察局鑑識課楊警員於台灣台東地方法院101年訴字第166號案件中證稱：「傳統的原住民獵槍是從槍管依序放置火藥、填充物、彈丸，底火的部分是以底火片，經擊錘撞擊底火片後引燃火藥、填充物將彈丸射出。因傳統的底火片容易受潮，造成無法射擊，加上從槍管填充的火藥也比較容易引爆，而對持槍的人不安全，所以現在原住民獵槍才改用工業用彈，工業用彈裡面會裝填火藥及底火，但沒有彈頭，取代原來的底火片及火藥，引燃就可以將槍管內的彈丸射出，安全性比較高，且因為火藥都集中在工業用彈殼裡面，比較集中，比較不容易受潮，所以擊發的能量也比較高」。
四、主管機關與檢察機關對自製獵槍進化之態度
（一）內政部於100年11月7日修正91年新管理辦法：內政部既於上開辦法第2 條第3款增列有關自製獵槍之定義，顯示其堅持原始黑色火藥加底火片，始符合自製獵槍規定之見解。
（二）警政署政令宣導：內政部警政署101年5月1日警署保字第1010076989號函台中市警察局、中市警保字第1010038432號函說明：工業用底火（俗稱喜得釘），其擊發原理與擊發「子彈」之方式相同，用之於自製獵槍可擊發空包彈之槍枝，亦可擊發適用之「子彈」（具彈頭、彈殼及火藥）；其槍枝構造與傳統原住民自製之槍枝迥異。[1]
（三）警政署長答覆立法委員質詢說明：目前的問題是在前膛槍及後膛槍上，原來我們准許的都是由前面裝填的前膛槍，…假使後膛槍開放的話，由於後膛槍與市面上改造的槍枝是雷同的，所以開放之後會有什麼後果，我們沒有辦法預期。」又「後膛槍開放的話，不見得都是獵槍。[2]
五、法務部檢察機關
自民國101年起，查獲自製獵槍案件增加，經檢察官起訴者亦不少。以「原住民」與「自製獵槍」為共同條件，在司法院網站上，搜尋原住民人口比例較高之台灣台東地方法院及台灣高等法院花蓮分院刑事判決案件，過濾使用工業用底火者，且合於供作生活工具之用要件（不列入本文討論範圍）。自民國101年1月1日起，迄於102年11月25日止（以判決日期為準，以下同），合計為13件，另有一件為可擊發制式霰彈案件；民國101年1月1日之前，未搜得該類案件。顯示民國101年後原住民逐漸改用工業用底火自製獵槍，另亦顯出警政署竟對查緝原住民自製獵槍之積極與堅持，檢察官雖有排除主管機關見解，不起訴者[3]，然大多數仍據之提起公訴。
六、法院之見解
（一） 台灣台東地方法院皆認定符合自製獵槍規定，判決無罪
台灣台東地方法院受理上開13件原住民自製獵槍案件，其中11件由本會指派扶助律師辯護，結果均判決被告無罪[4]。另一可擊發制式霰彈案件，亦認符合自製獵槍規定，判決無罪[5]。
（二） 台灣高等法院花蓮分院亦維持無罪判決，或改判無罪
台東地院上開14件案件，經上訴後，花蓮高分院審理結果，除102年度原訴字第7號未見判決外，含制式霰彈案件在內之其餘13件 [6]，均維持原無罪判決。另由花蓮地院判決之同類案件，第二審101年度上訴字第242號判決改判被告無罪，雖最高法院102年度台上字第3206號發回，102年度上更（一）字第21號仍判決無罪。
（三） 其他高等法院判決
1、台灣高等法院亦維持無罪判決：相同前開二法院之條件、期間，合計搜得99年度上訴字第4077號（原審桃園地院刑事判決99年度訴字第628號）、101年度上訴字第434號（原審宜蘭地院刑事判決101年度訴字第440號）。該二案件第一、二審皆無罪。另100年度上訴字第3665號（原審宜蘭地院刑事判決100年度訴字第325號），以空包彈為擊發動力，非以底火（藥）擊發，亦第一、二審皆判決無罪。
2、台灣高等法院台中分院認定符合自製獵槍規定：相同前開之條件、期間，搜得101年度上訴字第704號（原審台中地院刑事判決101年度訴字第440號）、101年度上訴字第148號（原審南投地院刑事判決100年度重訴字第3號）。前案第一審有罪，第二審改判無罪；後案第一、二審皆認持自製獵槍殺人時，為非法持有，但尚未持以殺人前之製作、持有無罪。
3、台灣高等法院高雄分院：相同前開之條件、期間，僅搜得100年度上訴字第210號（原審屏東地院刑事判決99年重度訴字第11號）一案。原第一審判無罪，第二審維持原判（民國100年3月10日判決，不適用刑事妥速審判法第9條）。上訴後，最高法院101年度台上字第1563號發回，更一審101年度上更（一）字第34號，改判有罪。（詳後述）
4、 台灣高等法院台南分院：相同前開之條件、期間，搜索未獲任何案件。
（四） 最高法院
1、102年度台上字第2547號、102年度台上字第4601號，適用刑事妥速審判法第9條，第二審法院維持第一審法院無罪判決案件，檢察官仍提出上訴。最高法院均駁回上訴，維持無罪確定。其理由略為：以不適用內政部之法規命令為理由上訴，不符合前開刑事妥速審判規定，其上訴不合於法律上之程式。
2、不適用刑事妥速審判法第9條規定案件，有101年度台上字第1563號、102年度台上字第3206號。發回更審之理由略為：內政部之函釋，有無事實根據，是否基於專業意見對原住民自製獵槍之客觀具體解釋，以工業用彈作為發射動力，是否屬原住民傳統自製簡易獵槍之方式？又非不得送請主管機關為相當之鑑定，均有進一步調查、審酌之必要。換言之，仍應更具體地認定，工業底火為發射動力，是否屬原住民傳統自製簡易獵槍。
3、前述高雄高分院更一審101年度上更（一）字第34號，改判有罪案件。經上訴後，最高法院（102年度第5093號），特定期於民國102年12月3日言詞辯論，本會慎重其事，派出3位扶助律師參與辯論，最高法院同年月17日宣判，認定符合自製獵槍規定，撤銷原判決自為無罪判決。
六、無罪理由之分析
茲不論「供作生活工具使用」要件部分，綜合原住民使用工業底火之自製獵槍案件，其判決無罪之理由，可分為「不適用主管機關之行政命令」、「仍符合自製獵槍規定」二部分，其要旨整理如下：
（一）排除內政部之行政命令方面
1、法官於審判時對行政命令，得依法表示合法適當之見解，且不受行政機關函釋之拘束：司法院大法官會議釋字第137號解釋：「法官於審判案件時，對於各機關就其 所職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解」。大法官會議釋字第407號解釋：「法官審判時，應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束」。
2、內政部86年舊管理辦法已於91年10月30日廢止： 87年第8770116號函釋，函文之主旨乃載為「原住民依生活習慣特殊國民獵槍漁槍刀械管理辦法自製之獵槍依說明認定之。」是該函文所示自製獵槍之說明，已無所依附，連同86年舊管理辦法，一併失其效力。
3、內政部91年新管理辦法逾越授權：民國90年11月除罪化之修正，授權 規定第20條第3項為：「前二項之許可申請、條件、期限，廢止、檢查及其他應遵循事項之管理辦法，由中央主管機關定之」。係指自申請開始等等程序之管理，顯然不包含自製獵槍之定義。
4、犯罪之構成要件或除罪之要件，不得由行政機關以命令規範或加以解釋：依司法院釋字第216號解釋，槍砲彈藥刀械管制條例第二十條乃屬免除行為人罪責之法律規定，不得由行政機關以命令規範或加以解釋。
（二）符合原住民自製獵槍之理由
1、解釋原則上之理由
（1）憲法保障原住民族之多元文化：憲法增修條文第10條第11、12項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」我國憲法明文肯定及保障原住民族之多元文化。
（2）本質上相同之事物應為相同處理之平等原則：憲法第7條規定，中華民國人民在法律上一律平等，其內涵並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等。要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇。又法律解釋之目的，在求法之適用，以規制人之行為。而法律對行為之規範，取決於人民理解之結果，方得以依其所理解之意義，遵循法律，故法律之解釋，不應與人民生活脫節。（司法院大法官會議釋字第596號、釋字第666號、釋字第675號解釋，最高法院101年度臺上字第5830號、101年度臺上字第237號、99年度臺上字第7994號判決意旨參照）。
（3）兩公約保障所有民族之政治、經濟、社會與文化發展，享受科學進步之理由：詳見保護條文規定在經濟社會文化權利國際公約第1 條及第15條，公民與政治權利國際公約第1 條、第26條及第27條。
（4）原住民基本法保障傳統習俗、文化及價值觀之理由：原住民族基本法第30條規定：「…制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益…」。
（5）槍砲彈藥刀械管制條例歷次修正，對原住民基本生活之權益，逐步為更完全保障之沿革上理由：槍砲彈藥刀械管制條例訂定之初第13條即規定：「獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法；由中央主管機關定之。」其次，86年11月第20條第1 項修正增訂減輕或免除其刑，並不適用強制工作之規定。顯示立法進一步尊重原住民之傳統生活習慣，其立法說明則為：「基於原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍。」最後，於90年11月14日之除罪化修正，對原住民基本生活之權益，為更完全之保障。
（6）從歷史觀察，原住民持有獵槍多樣，且隨演進改良，自製亦超過200年之歷史理由：據學者陳宗仁所著之「近代台灣原住民圖像中之槍」所載，1710年臺灣方志「諸羅縣志」已明確出現原住民擁槍的記載；1860年臺灣府、淡水成為通商口岸後，新式槍枝即流入臺灣，再進入原住民社區，甚至較清朝所使用進步；1930年代，原住民曾經擁有的槍枝共有16種，足徵近代臺灣原住民槍枝種類繁雜，混合西方17至19世紀之各類槍枝。以現代進步速度觀之，難以想像自製獵槍，僅停留在製造最古老種類之槍枝，而從無進步或改良，內政部見解顯然狹隘，其定義是否具有事實根據，顯非無疑。宜從歷史實證存在，槍枝多樣性及多元文化角度思考，在合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項目的框架下，彈性解釋「傳統方法」，並容許合理適度之改良。
2.比較二種自製獵槍上異同之理由
內政部前揭函釋與行政命令，雖可排除不適用，然工業底火之使用，與原始傳統之底火片加黑色火藥，差異如何？是否仍屬原住民之自製之獵槍，一如前述最高法院發回更審意旨所指陳，仍有進一步比較並說明其理由之必要。
（1）原始傳統底火片加黑色火藥符合自製之獵槍規定之理由：最高法院89年度臺上字第2790號判決略為：「原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣供獵捕維生之生活工具，…應屬土造，供為漁獵之槍枝，其結構、性能及殺傷力，較諸制式槍枝為差，此與同條例第四條第一項第一款所謂『獵槍』，係屬制式者，自非相同。」。又96年度臺上字第1674號判決：「應解釋為原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍。」。
（2）使用工業底火與黑色火藥自製獵槍結構、性能及殺傷力之異同：恰有前揭台灣高等法院花蓮分院102年度上訴字第43號刑事案件，被告遭查獲二支自製槍支，一為使用工業底火者，另一支使用黑色火藥及底火者。前者，經警政署鑑定結果為：土造長槍，具擊發結構之木質槍身及土造槍管組合而成，可供擊發口徑0.27吋建築工業用彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。後者，鑑定結果為：係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，擊發功能正常，可供發射彈丸使用，認具殺傷力。二者比對，僅發射動力有差異，其他則均相同。又上開案件之鑑定人即臺東縣警察局鑑識課陳姓巡官於審理中證稱：以喜德釘作為發射動能的獵槍，殺傷力與傳統自製獵槍相較，只知殺傷力較傳統自製獵槍大，程度不清楚，與一般制式槍枝相較，落差多大亦不清楚等語。足見發射動力擊發彈丸方式、殺傷力大小，為二者相異之處，其他則相同。
（3）使用工業底火自製獵槍之相異處，是否足以論斷不符合自製獵槍規定：
（A）發射動力擊發彈丸方式：由形式上而言，工業用底火加上彈頭，可製成適用擊發之子彈（具彈頭、彈殼及火藥）。然實際上工業底火有固定之規格，其口徑、尺寸（0.27吋）、裝填火藥量，遠小於一般子彈之彈殼，更由於缺乏製造適合尺寸彈頭之高度技術。因此，工業底火之結構與功能僅作為擊發槍枝內彈丸之動能來源，與傳統火藥之差異，僅在工業底火有彈殼，可將爆炸動能控制在一定空間內，安全性較高，但由於缺乏彈頭，仍然無法達到一般制式槍枝擊發子彈之殺傷力。是警政署所謂之後膛槍，亦可擊發適用之具彈頭「子彈」之理由，難以成立。況警政署鑑定認為：「可供擊發口徑0.27吋建築工業用彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用。」非用以擊發子彈使用，難謂已超出自製獵槍範疇。又內政部引用之87年6第8770116號函示，其文內並無進一步說明如此定義之理由，其後修正之91年新管理辦法，亦同。無從依該函釋與管理辦法，尋得足以論斷改變發射動力擊發方式，即不符合自製獵槍規定之理由。檢察官於刑事案件中，亦均僅引用而未說明。依前最高法院對自製獵槍見解：「所謂原住民自製之獵槍，應屬土造，供為漁獵之槍枝，其結構、性能及殺傷力，較諸制式槍枝為差」，仍屬符合自製獵槍規定。
（B）殺傷力大小：使用工業底火自製獵槍，其性能及殺傷力，顯然不及於制式槍枝。其次，殺傷力較強，屬不確定之概念，究竟單位面積動能超過何標準，始不屬自製獵槍？又何以殺傷力較強，即轉變為刑事處罰，構成差別待遇？未經測試實際殺傷力，如何認定殺傷力較強，且已達不得不加以刑事處罰程度。此部分無論內政部、警政署、檢察官均未提出統計資料或實證研究。
（4）尊重多元文化，在自製簡易性質下許可安全性之改良：使用工業底火自製獵槍，其構造、性能、殺傷力仍遠不及於制式槍枝，而自製與簡易性，亦無明顯改變。故依前述之憲法以下整體法律體系，尊重原住民多元文化觀察，在槍枝自製簡易性質並無明顯改變的前提下，應容許原住民於傳統文化慣習之基礎上，在改良技藝及增進安全性前提下自製獵槍。
（三）最高法院102年度第5093號刑事判決：首開對原住民自製獵槍為撤銷原審判決，具實質理由自為判決認定之例，要旨略以：落實憲法增修條文第10條、第11條，依原住民族基本法第10條、第30條，第19條規定，以自製獵槍從事獵捕野生動物屬其基本權利，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項即在尊重原住民族此一權利下，逐步改為行政罰。自製獵槍裝填火藥或子彈之方式，法律既未設有限制，無論「前膛槍」或「後膛槍」均應包括在內。主管機關87年第8770116號函釋及91年新管理辦法第2條第3款增列有關自製獵槍之定義，增加法律限制所無，逾越法律之授權，法院自不受其拘束。
七、結語
綜合全國法院於判決內所揭示之理由，除極少數之意見外，對原住民自製獵槍，乃從憲法、兩公約、原住民基本法等保護多元文化、享受科學進步之惠出發，兼及憲法實質平等原則、槍砲彈藥刀械管制條例歷次修正之沿革，認定內政部、警政署之行政命令不僅形式上逾越授權，實質上亦不能作為原住民自製獵槍之定義解釋。最高法院更於特開言詞辯論庭後，自為無罪判決。可說在民國102年底，終因眾多有心人之努力，凝聚共識，後由最高法院102年度第5093號刑事判決拍板，司法界初步取得使用工業底火之自製獵槍，仍在除罪化範圍內之共識。讓應受保護族群、個人，不再受不應加諸於身之刑事訴追，免於冗長司法程序之痛苦。希望將來可見更具正義感之司法，得有更和諧的族群，更美好的社會。
[1]見立院公報第102卷第14期委員會記錄第445頁。
[2]見政府網站共通平台-警政宣導-政令宣導-「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款。
[3]台灣台東地方法院檢察署102年度偵字564號不起訴處分書。
[4]台灣台東地方法院刑事判決101年度訴字第152號、第158號、第167號、第209號、第218號、第253號，101年度重訴字第4號、第5號、第8號、第9號、第10號、第11號，102年度原訴字第7號。
[5]台灣台東地方法院刑事判決101年度訴字第166號。
[6]台灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度上訴字第196號、246號，102年度上訴字第20號、第27號、第33號、第36號、第39號、第43號、第48號、第49號、第103號、第113號暨第58號（原審台灣台東地方法院101年度訴字第253號），102年度上訴字第85號（原審台灣台東地方法院101年度訴字第166號）。
