發佈日期：2015/10/14

• 革命尚未成功－談軍事刑事法仍待改進之處

• 文／李佳叡（律師、台灣大學法律系法律研究所碩士）、審校／林鈺雄（台灣大學法律學院教授）

  一、前言

          軍事刑事法，包括軍事刑法與軍事審判制度，長久以來一直是台灣刑事發展的化外之地，現今的普通刑事審判制度雖非完美，但至少可說在進步的路上前進，改革之光向來卻難以照進軍事審判的幽暗之處。諷刺的是，過去我們多半憂心軍事審判將造成輕罪重判、甚或冤枉無辜，未料推動軍審法改革的最後一根稻草竟是洪仲丘案發生後，人民對軍檢「基層一網打盡，上層得放且放」的不滿聲浪。軍事審判制度伸縮自如的程度令人咂舌，「無枉勿縱」是人民對刑事審判的期待，軍事審判倒是背道而馳，很可能達成了「有枉且縱」的特殊成就。

          一項審判制度為何淪落至此？如果把錯誤都推給身處於軍審制度中的軍事檢察官、軍事審判官，當然輕鬆簡便，但難道不正是因為軍事審判制度在設計當初即存在根本性的缺失，才讓有心之人有機可乘？ 2013年8月間民眾的怒吼震撼了立法院，導致立委諸公不得不正視民意，修正惡名昭彰的軍事審判法，限縮此法僅於「戰時」對犯陸海空軍刑法或其特別法之罪者方有適用[1]。此舉看似大刀闊斧，火速量身定做的修法對策也順利平息了民怨洪流，畢竟對於現今承平的台灣而言，「戰時」簡直是再遙遠不過的想像，但此種以限縮適用範圍取代全面廢除的作法，無異於留下一截不知何時將要發炎的盲腸，不知哪一天又要令我們的社會作痛。

          隨著軍事審判法的修正，民怨得到抒發，洪案挑起的波瀾也漸漸平息，新聞焦點馬上又移轉他處。然而，風雨平靜之後，當我們再度定睛細看現存的軍事審判制度，或許將會發現修法不過是替軍事審判法加了蓋，治標不治本，原來我們想要倒掉的內容物還是原封不動的賴在法典之中。因此本文以下欲就對我國的軍事刑事法進行檢驗，分析我們是否果真需要軍事審判制度、其本質為何、應如何設計才能保障受審者的權利。而此一切，都要從陸海空軍刑法的設置及其功能談起。

   

  二、為何設置「陸海空軍刑法」？

          人人皆受到刑法的規範，任何違反刑法的人都要受到處罰，此前提想必沒有疑義。那麼軍人又有哪裡異於普通人，為什麼軍人犯罪要另外且優先受到陸海空軍刑法（以下簡稱「軍刑法」），也就是適用於軍人的刑法規範？

          國家之所以必須在普通刑法以外另行設置軍事刑法，主要目的在確保軍事單位的戰鬥機能與內部秩序。首先，因為軍人負有遂行軍事任務的義務，有時為了要完成使命，難免必須作出與普通刑法規定相違背的行為，所以軍事刑法中通常會設有調整固有刑法的規定，在阻卻違法事由、罪責或量刑上予以放寬。例如我國軍刑法第12條就規定：「戰時為維護國防或軍事上之重大利益，當事機急迫而出於不得已之行為，不罰。但其行為過當者，得減輕或免除其刑。」就這方面而言，軍事刑法其實有限制普通刑法處罰範圍的效果。反之，為了確保軍隊順利完成戰鬥任務，軍人不會臨陣脫逃甚至叛敵，軍事刑法中自然對此等行為嚴加處罰。因此我國軍刑法中設有「違反效忠國家職責罪章」與「違反職役職責罪章」，對於內亂、利敵、洩密、投敵、抗命以及各項未盡軍事職責的行為設有比普通刑法更嚴厲的處罰。

          接下來，軍事刑法的另一項重要功能則比較貼近我們一般的理解，也就是維持軍紀。不論中外，自古我們即相信，只有軍紀嚴明的軍隊才能克敵立功。軍隊建立在階級分明的制度上，以上欺下或以下犯上的行為都不應該被容許，所以我國軍刑法中也特別設有「違反長官職責罪章」與「違反部屬職責罪章」。例如本次鬧得沸沸揚揚的洪仲丘案中，強將洪仲丘關入禁閉室的上士范佐憲就因「對部屬施以法定種類、限度以外之懲罰」，被以軍刑法第45條第2項「違法懲罰罪」起訴，另外在輿論中還引發了軍檢為何未依同法第44條「凌虐部屬罪」將其起訴的爭議[2]，此二罪都屬於長官違反職責的行為。

          從上面的分析可以看出，軍事刑法之所以獨立於普通刑法而存在，有其任務性，藉由調整普通刑法的規定或在普通刑法之外另設處罰，可能達到維持軍隊戰鬥機能、軍隊紀律的功能。反過來說，也只有基於此種特殊的功能需求，大部分處罰效果都比普通刑法嚴峻的軍事刑法才有設置正當性。所以不是只要發生在軍隊中的犯罪，都應該以軍事刑法相繩，在軍隊以外也同樣亦會發生的犯罪行為，如果只因其發生在軍隊之中，就課以軍法，不但欠缺正當性，更顯然是以身分區別處罰程度。

          另一方面，軍事刑法和軍事紀律罰間的關係又是如何？所謂軍事紀律罰屬於行政罰，我國的「陸海空軍懲罰法」即屬之。例如洪仲丘乃於被送禁閉室悔過期間喪命，而「悔過」處分即是規定在此法的第6條。軍隊重視階級，強調命令與服從，內部的違規行為應優先以紀律罰處理，只有情節重大，不法性超過紀律不法，直達刑事不法程度的行為，才應該出動軍事刑法處罰。換句話說，原則上僅重大的軍事義務違反行為才應該被納入軍事刑法之中。

   

  三、現行軍刑法中應除去的規定

          如果以上述的軍事刑法設置目的與其應有的處罰範圍檢驗我國陸海空軍刑法，將會發現我國軍刑法中存有許多欠缺設置正當性的條文，其中一明顯適例為軍刑法第54條醉態駕駛罪。所謂醉態駕駛，白話說來就是酒駕，普通人會酒駕；軍人也會酒駕，純粹就是一項如偷竊、傷害般違反一般社會生活最低共同規範而形成的犯罪，並不會因為酒駕者是軍人就改變其犯罪的不法內涵，或如叛敵、洩密行為般造成軍事任務失敗；或如凌虐部屬、抗命等行為般破壞軍事體系的階級制度、命令服從，因此醉態駕駛理論上只要規定在普通刑法中即可，並無在軍事刑法中另行規定的必要。更甚者，現行軍刑法第76條及第77條反客為主，把普通刑法中的殺人、妨害性自主等罪章及同為特別法的毒品危害防治條例通通當成軍刑法的補充法，實在有所不當。此2條規定當初乃國防部為了擴充軍事審判制度的適用範圍而提議增修[3]，但根本與軍事刑法的立法目的及體例不合，在現今軍事審判制度被限制適用的情況下，軍刑法第76條及第77條更是多餘。

   

  四、軍事審判制度大檢驗

          有軍事刑法的存在後，產生了是否要針對違反軍事刑法案件，另外設置軍事法院的疑問。例如我國軍事審判法修正前第1條前段即規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，⋯。」然而針對軍事審判法院的設立，應予澄清者有三：一、設若一國立有軍事刑法，在軍人優先適用軍事刑法；一般國民適用普通刑法的前提下，存在軍事刑法與設立軍事法院間亦無絕對的必然關係。二、縱使一國設有軍事法院，此種法院仍應隸屬於司法權管轄，而非隸屬於行政權的國防部。三、軍事法院亦屬於國家的審判機關，應由受憲法第80條保障，具有獨立地位的法官組成。

  （一）應全面廢除的軍審法

  審判程序簡單來說就是一連串由法院依照程序法規定進行審理，認識事實，並決定行為人的作為是否符合特定犯罪條件的過程。粗略比喻的話，刑事程序法就像是比賽規則，包括法院在內的參加者都要遵守程序法中的規定來進行一項決定有罪無罪的活動，而刑法正是此時決定有罪無罪的標準。在軍審法修正前，存在兩套審判規則，普通審判程序依刑事訴訟法；軍事審判程序則照軍事審判法。此外，因為我國另設軍事檢察署及軍事法院來執行軍事審判，所以我國軍事審判法中也就此二機關的設置有所規定。然而，是不是適用不同的罪責認定標準就意味著必須要跟著換一套比賽規則、甚至重新組成法院？其實並不必然。普通法院一樣可以依照刑事訴訟法的規則來檢驗某軍人的行為是否符合軍事刑法中的犯罪要件，就如同網球比賽中，裁判可以在單、雙打比賽中分別適用不同的邊線標準來判斷球是否出界一般。

          軍事審判法今年8月修正後，根據該法第1條第1項、第2項規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」以及同法第237條第2項規定：「本法中華民國一百零二年八月六日修正之條文，除第一條第二項第二款自公布後五個月施行外，自公布日施行。」大體上將現役軍人犯軍刑法的時點區分為「戰時」及「非戰時」，非戰時犯軍刑法及其特別法之罪者，將來都要適用刑事訴訟法由普通法院進行審理。此項修正，表面上雖然達成了封印軍事審判法的功效，只要承平時期繼續，軍事審判法永遠都無法翻身。然而，此次修法未採取全面廢除軍事審判法的作法，留下了軍事審判制度在「戰時」復活的可能性，未來會不會成為軍事審判法捲土重來的伏筆，令人在意。整個過程就像是發現了軍事審判法這條盲腸發炎，卻只投予消炎藥，而放棄了徹底摘除的根本性療法，卻不知將來何時又會再度復發。為了這可能不幸實現的萬一，有必要再進一步檢視軍事審判法如此為人詬病的原因何在。

  （二）軍事審判法病因分析

          軍事審判法的根本問題，一言以蔽之，就是國防部獨攬大權。首先，審檢分立已經是現代刑事程序的定律，未料負責起訴的檢察官和負責審判的法院居然依照軍事審判法竟然同以國防部為上級機關（軍事審判法第15條至第18條、第49條），如同兄弟機關，以國防部為大家長。國防部先天上握有上下其手的好機會，怎叫人相信該部內人人清白，從來沒有挾天子以令諸侯故意操控院檢的情況發生。制度的設計某程度或許即是以人性本惡為出發點，正因為考量到人都禁不起誘惑，所以才更要設計出杜絕誘因的制度，對照我國普通法院隸屬於司法院，檢察署隸屬於法務部的設計，軍事審判法迫使軍事檢察官與軍事法官一同揣摩上意，聆聽來自上方的聲音。反觀他國軍事審判制度，以德國為例，德國基本法（即該國憲法）第96條第2項雖授權聯邦政府得成立軍事法院（不過德國政府始終尚未依此項設置過軍事法院），但明文強調軍事法院必須受司法部門管轄，清楚將軍事審判權劃分於司法權之下。

          其次，審判制度本來設計以上級法院來修正、糾正下級法院裁判，所以上訴乃是向上級法院尋求救濟的程序，而此又以可期待由上級法院確實獲得救濟為前提。考量到此期待於軍審系統中實現的可能性極低，例如前述德國基本法（即該國憲法）第96條第2項及又明文規定軍事法院應以聯邦最高法院為最高審級法院。如此，德國基本法保障了受到軍事法院裁判者最終都可以跳出軍審系統，向普通審判程序中的最高法院尋求救濟的可能性。回頭看我國軍事審判審級，則以被告軍階加以區別：尉級以下者，以地方軍事法院為一審法院，於高等軍事法院有判決違背法令情況時原則上得向高等法院上訴（受宣告死刑、無期徒刑者則向最高法院上訴）（地方軍事法院→高等軍事法院→高等法院）；校級以上者則以高等軍事法院為初審法院，於最高軍事法院判決違背法令時，得向最高法院提起救濟（高等軍事法院→最高軍事法院→最高法院）（軍事審判法第27、28條、第181條）。先不論以軍階差別化初審法院的正當性何在，目前的制度設計形式上雖然保障了受軍事審判的被告最終可有機會得以向普通法院尋求救濟，然而如果考慮到我國最高法院向來鮮少自為判決的傾向，那麼被告最多也只能從普通法院得到一張直接遣返軍審體系的回程票罷了，實質助益甚小。

          最後，無論哪一種制度，最終皆由人運作，那麼身於軍事審判制度中的軍事法官處境又是如何呢？在軍法體系中，軍事法官雖然和一般法官一樣認事用法、一樣本於心證而裁判、一樣受到無罪推定（軍事審判法第116條）等現代刑事審判基本原則所拘束，但根據上述分析，再考量我國軍事審判官身兼軍官身分，同時受到軍官階級體系的控管，則其是否可以掙脫國防部行政監督的金箍咒，實在令人生疑，此由大法官解釋釋字第704號可見一斑。從此號解釋中，可以發現以後備役軍官身分志願入營服役期滿後又志願繼續服現役的軍事審判官，須經過上級考核通過後才可繼續留營擔任現職。在這種人事去留大權握於上級長官和人事部門手上的困境中，縱使軍事審判法形式上設有軍法官的保障規定（軍事審判法第12條、第14條），又如何能期待人在江湖的軍事法官現實上可以實踐憲法第80條的獨立審判原則呢？

   

  五、結語

          藉由洪仲丘一案的反動力量，促使立法院修法，終於讓違反軍刑法的案件回歸普通審判程序，我國的軍事審判制度改革邁出了重大的一步。然而，革命尚未成功，改革顯然還沒抵達終點。不應被納入軍事刑法的罪名，依舊盤踞於陸海空軍刑法中，未見絲毫動搖之色。雖然隨著刑法第185條之3加重處罰的修正，普通國民和軍人酒駕的刑度只有10萬元罰金之差，再加上軍事審判法修正後，平時的軍事案件將全面歸普通法院管轄，使得軍刑法第76條及第77條不復有擴大軍事審判權的功用，導致軍刑法的修正顯得無關緊要，但如同息肉如果不切除，有一天將會影響身體般，惡法終應受到導正。

          另一方面，如果對我國的軍事審判法進行病因分析，至少可以發現審檢不分立、終審頻繁發回軍事法院、軍事法官欠缺獨立性等問題，而此等病徵的背後，都難脫國防部一手遮天，獨掌大權控制軍事審判的陰影，讓本來應該屬於司法權一環的軍事審判權，成為了我國司法的蠻荒之地，軍人更蒙受淪為次等被告的危險。「違反軍事刑法的案件一定必須由軍事法院審理、另外適用軍事審判規則」的命題本來即非絕對，所幸如今軍事審判法實質上已經被埋入深處，除非「戰時」來臨，否則不會現身。只是本次軍事審判法的修正徒為此法留下興起的一絲希望，難保哪一天其不會再度從地底爬出，曾經發炎的盲腸是否還是切除的好，值得深思。為此，本文在軍事審判法修正之後，仍淺析了我國軍事刑事法中若干顯眼的弊病，以求鑑古知今，惟但願不要在未來軍事審判法復活時成為教戰守則。

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  [1] Nownews今日新聞（2013年8月6日），立法院三讀通過軍事審判法部分條文修正案，原載於：http://www.nownews.com/n/2013/08/06/189090（最後瀏覽日：2013日12月2日）。

  [2]東森新聞雲(2013年7月30日)，說「好好照顧仲丘」被打槍　范佐憲恐逃無期徒刑，原載於：http://www.ettoday.net/news/20130730/248843.htm#ixzz2mIgXkbR4（最後瀏覽日：2013年12月2日）。

  [3] 參見：錢建榮，軍事審判制度改革的最後一哩路？— 從洪仲丘虐死案談起，台灣法學雜誌232期，2013年9月，頁7以下。