發佈日期：2015/10/15
- 淺論公證人之審查權限
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文／賴錦華（司法院民事廳調辦事法官）
前言
公證人對於請求公、認證之事項應加以審查，此不僅為公證人之權利，亦為其義務，公證人之審查權係公證行為之核心。然因公證法第71條立法理由謂：「公證，性質上屬非訟事件，公證制度之目的，重在發揮預防司法功能，減少訴訟糾紛。因此，公證人於作成公證書時，自宜本諸非訟事件形式審查之精神，就請求公證之內容，從形式上加以審核……」等語，實務上對於公證人行使審查權之程度，遂產生「形式審查」與「實質審查」之爭論[1]。為此，本文以日本公證法為借鏡，就公證人審查權之界限為探討，期能就公證人審查權行使範圍之釐清有所助益。
日本公證人之審查權限
依日本公證人法第3條規定：「除有正當理由外，公證人不得拒絕請求。」公證人係藉由聽取請求人、其代理人或其他關係人之陳述，依公證法所定程序作成公證書，此自日本公證人法第35條規定：「製作公證書時，應記載所聽取之陳述、所目擊之狀況，及其他親自體驗之事實，且紀錄其體驗之方法。」即可得知。而請求人等關係人之陳述，包括以言詞或書面方式提出均可；代理人請求作成公證書時，應提出得證明其代理權限之證明書，以資證明（日本公證人法第32條規定參照）。再者，依同法第26條規定：「公證人不得就違反法令之事項、無效之法律行為及因行為能力之限制而得撤銷之法律行為，作成公證書。」有此情事，即不能僅自聽取請求人等之陳述逕作成公證書。
日本公證人於依法定程序作成公證書之際，在有前開公證人法第26條規定情形，就公證書內容有關法律行為之合法性、適法性自有審查權限；公證人之審查範圍，包含請求程序適法性之審查，及法律行為實體法上有效性在內。審查對象、手段之範疇，及於法律行為有效性相關之點（與公證書本旨關連部分）、關係人言詞或書面陳述之適法性、公證人法第26條所定違法、無效等事由有無之審查等。參照日本公證人法施行規則第13條規定：「公證人就法律行為作成證書或予以認證時，對該法律行為有效與否、當事人有無經相當考慮及有無為該法律行為之能力有疑問時，應提醒關係人並令為必要之說明。」「公證人就非法律行為之事實作成證書，對受該事實影響之私權關係有疑問時，亦應為與前項相同之處理。」故公證人受理公證請求，對於法律行為有效性等事由存有具體疑義之場合，即得發動審查權，促請公證請求人等關係人為必要說明；然而，除此之外，日本公證人法就公證人具有審查權限或審查義務意旨等節，別無其他規定。
雖然公證人有促請求人等為說明之權，但關係人等對於公證人是被解為不負有說明義務；因此，公證人在此程度以上亦無證據蒐集權，關係人對於公證人亦不負有文書提出義務。足見，公證人現實上僅有程度較輕之審查權限[2]。上述情形，由平成9年9月4日最高裁判所第一小法庭判決（民集第51卷8號3718頁）理由中，亦可窺得[3]。該最高裁判所判決認為，公證人在作成公證書時，原則上關係人至公證人面前請求公證，應推定其等有為法律行為之合意；因公證人係就法律行為作成公證書，透過聽取陳述之方式，得悉實際體驗、事實及該當請求關連事項，其就此等相關事實資料在職務執行過程中審查即為已足，承此，公證人以就法律行為違反法令、無效及因行為能力之限制而得撤銷之法律行為無效等事由存在與否有具體合理之懷疑時為限，始須發動調查權，藉由發問、促令請求人等關係人為必要之說明、命提出相關資料等為積極之調查。亦即，公證人審查後認有懷疑，即須令關係人為積極或適當證明、補充資料；於有明顯違背法令時，例如請求內容超過法定利息，得予拒絕公證。惟最高法院另一方面指出，公證人其實並無強制調查權限，被詢問者實際上並無應答義務；公證人亦無資料蒐集權限，關係人對於公證人並不負有證言義務、文書提出義務、證物提示義務等。
又公證人受理認證私文書之場合，亦準用上述公證人法第26條規定，此為日本公證人法第60條明文規定者；是以，公證人於懷疑該私文書有違法內容之場合時，同樣地亦須促令請求人等關係人為必要之說明。
再者，日本公證人法第26條所規定公證人應審查之事項，係由公證人自行判斷是否該當拒絕作成公證書之規定，此屬訓示規定、職務規定，公證人若違反本條規定而仍作成公證書，該公證書並非被解為當然無效。然而，公證人對於無效之法律行為作成公證書，並不因此而使該無效之法律行為變為有效，因法律行為有效與否，仍須由法院以裁判認定、確定。蓋公證書之作成乃係由雙方當事人在公證人面前為一致性之陳述後，由公證人記錄其實際體驗之結果（日本公證人法第35條），此與訴訟程序中法官之審理程式有別，自無實體上權利義務關係確定之效力[4]。
結語
日本公證人就公證書內容有關法律行為合法性、適法性有審查權限，其審查範圍包含請求程序適法性之審查及法律行為實體法上有效性在內，此實與我國公證法第70條規定：「公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證書」相當。我國實務上囿於「形式審查」、「實體審查」之理論爭議，卻將公證法第70條規定忽視，實屬誤解該條規定情形。蓋依本條規定，公證人就違反法令事項及無效之法律行為，仍不得作成公證書；公證人有正當理由，得拒絕請求人之請求（公證法第15條第1項）；有公證法施行細則第51條第1款至第4款情形之一者，公證人應拒絕公、認證之請求，有同條第5款情形者，得拒絕請求。是在我國公證法規定下，公證人之審查包括合法及有效性審查，僅此項審查並不發生確定私權關係之效力。審查之目的在確保公證書之公信力，是故，公證人在作成公證書之過程中，有說明及教示之義務，使其審查權之行使趨近於真實；另公證人亦負有闡明義務（公證法第71條、第72條規定參照），闡明之行使在於探求真意、澄清事實真相、說明行為之法律上效果，而以發問或曉諭之方式為之。基於維護公證文書之公信力，並為保障當事人之權益，公證人應妥適地行使其審查權，活用其調查權限，而非僅機械式、僵硬地援用公證法第71條立法理由，反採單純形式審查；如此，方不致失公證人公正不倚、明確求真之崇高地位。
[1] 採「實質審查」論者，見吳宜勳，公證審查理論與實務之研究，國立中正大學法律研究所碩士論文，民國88年7月，頁127以下；賴來焜，最新公證法論，三民書局，93年3月，頁265至270。至於採「形式審查」論者，為臺灣臺北地方法院100年度抗字第277號民事裁定，該事件為當事人就結婚書面公證事件所提異議，法院於裁定中表示：「按公證事件係屬非訟事件，法院應依非訟事件程序處理，僅須形式上審查是否符合非訟事件程序上之要件，無需為實體上之審查（最高法院90年度台抗字第649號裁定意旨參照）。」等語。
[2] 日本公證人連合會編，新訂公證人法，2011年12月20日，頁21。
[3] 判例タイムズNo.953，1997年12月20日，頁86至96。
[4] 同前揭註2，頁22至23。
