發佈日期：2015/10/15

• 北部專職律師中心開幕式暨專職律師與弱勢扶助學術研討會實錄

• 摘要紀錄／陳燕儀

  北部專職律師中心開幕式暨專職律師與弱勢扶助學術研討會 時間：2012年12月22日（週六）上午9時至12時 地點：法律扶助基金會總會6樓會議室

  法扶會吳景芳董事長致詞：

  法律扶助基金會成立八年以來，制度運作雖漸成熟，但提升扶助品質、符合全民期待，仍是全體同仁努力的目標。今日揭牌啟用的「北部專職律師中心」，即是為提升專職律師效能設立的新單位。

  法扶會從民國94年開始招聘專職律師，實施以來專職律師們承接的案件多為外界律師不欲承辦之特殊案件。故專職律師在提升本會形象及推展扶助業務方面，扮演極重要之角色。

  由於現有的專職律師表現深受肯定，各界鼓勵本會擴大專職律師制度。有鑑於此，100年6月24日董事會通過決議：積極發展「專職律師制度」，並將其列入101年度工作計畫之中。根據上述計劃，法扶會在101年12月22日首先在台北市成立「北部專職律師中心」，初期希望達到下列目標：

  第一、加強弱勢民眾之法律扶助

  第二、確保專職律師之服務品質

  第三、強化扶助律師之辦案能力

  第四、研擬與時俱進之法律政策

  　　成立「北部專職律師中心」的今天，對於過去八年以來，兩位前任董事長：蔡墩銘教授與古登美教授，以及前任與現任的董事會與監事會的所有成員，還有歷任的分會會長，全國兩千多位扶助律師，本會兩百多位工作同仁，致上最高的敬意與謝意。由於這些前輩們無私的奉獻，法律扶助基金會才有今日的規模。

   

  司法院姜仁脩副秘書長致詞

  司法院的施政重點是推動司法改革讓民眾信賴司法，另外針對弱勢民眾，提供便利的訴訟服務、確保權益，也是本院責無旁貸的任務。法扶會自成立以來，幫助很多弱勢爭取法律權益，也消除訴訟上的障礙，在落實憲法上人民訴訟權及平等權上有很大的貢獻。

  根據法扶法第24條規定，法扶會可約聘專職律師從事該項服務。專職律師中心成立的意義，顯示要以優質律師提供弱勢民眾最佳服務，希望將來針對複雜專業的案件、涉及多數弱勢民眾的團體訴訟案件，或偏遠地區扶助律師較為缺乏的地區，可以借重專職律師的長才發揮更大的功效。

  藉這機會說明司法院的立場，司法院監督管理委員會由本人負責當召集人，其實司法院面臨沈重的壓力，包括在法官論壇上，也有很多人對法扶工作有很多期許。其實司法院的角色非常清楚，法律扶助基金會絕對是一個獨立的財團法人，希望這個財團法人的運作是完全依據法扶法及相關法規執行。司法院只是針對法律上有需要再研究的部份提供必要的意見。換言之，希望法扶的工作，是非常獨立、健全、有品質的，讓弱勢民眾確實可以獲得最大的保障，這是我們的期許。

   

  專職律師與弱勢扶助學術研討會

  專題報告：刑事法專題

  主持人：黃國忠／司法院司法行政廳廳長

  國民參與審判制度是世界先進各國所必須走的路，早期都是執業法官完全掌控審判的制度。走向國民主權原理法治的時候，應該要國民積極參與審判，有些採參審制、有些採陪審制，甚至司法院提出的觀審制。在國民參與司法主權的這一環如果缺少了專職律師，則審、檢、辯會嚴重傾斜，除了有些弱勢團體、或者弱勢者需要扶助的律師之外，個人覺得將來因應公正公約的精神，可能會完全走向刑事辯護的制度，由國家來為被告辯護。

  另外，有關「刑事補償法」的部份，早期法制的名稱叫作「冤獄賠償法」，但是在很多「冤獄賠償法」裡面的構成要件，很多原先是受刑人但後來確定無罪的人，在公法上的特別犧牲，其實在大法官的好幾號解釋都認為國家應該給予高度的賠償。最早期是公用土地的部份，但行政機關沒有去落實，對於老百姓的特別犧牲沒有予以補償。

  在刑事的部份，因為670號解釋出來以後，覺得不能讓人民的自由財產權嚴重受到破壞、或是受到不公平對待而犧牲，所以我們積極研商並經過國會通過，制定了刑事補償法制，雖然補償法制背後的理論，容或有一些不同看法，但基本的精神就是要回歸到公正公約，或者是大法官670號必須落實對於特別犧牲的人予以補償。

   

  【報告一】因應觀審制所模擬之辯護人法庭活動事例－以台灣高等法院101年度上訴字第385號判決為中心

  報告人：周信宏／法律扶助基金會北部專職律師中心主任

  我報告的題目是「因應觀審制所模擬之辯護人法庭活動事例」這個案件是根據承辦的訴訟案件，模擬成因應觀審制度的狀況，首先，區分成三個程序，包括：「準備程序」、「選任（觀審員）程序」、「審理程序」。

  根據觀審條例草案，準備程序和目前現行制度並沒有很大的差異，仍然是由檢察官對於被告的犯罪事實加以陳述。舉個案來說，檢察官陳述事實是一個殺人案件：婆媳之間由媳婦持刀將婆婆殺死的案件。被告在答辯時對於犯罪事實都不爭執，這樣的程序與現行的制度在準備程序當中是相似的，而爭點是被告在行為時是否有精神障礙？是否不能辨識他的行為違法，或者欠缺依他辨識而行為的能力。

  如同現行的刑事案件準備程序一樣，檢察官會出示，包括被告的自白、相關證人的證詞，還有被告的病歷、驗屍報告、扣案凶器等等，準備程序中，檢辯雙方也要對於證據的證據能力表示意見。在準備程序當中，辯方也聲請調查證據，包括調取被告十年來在馬偕醫院就診的病歷資料，以及聲請向馬偕醫院送請精神鑑定。法官也釐清了關於不爭執的事項與爭執的事項，本件爭執的事項只有一點，就是究竟被告在行為的時候是否有精神障礙？

  在準備程序當中，辯護人聲請針對被告為精神鑑定，並且全程陪同至醫院鑑定。而馬偕醫院的鑑定報告指出，被告可能是因為急性的精神分裂下，感覺有被殺害的危險、幻聽的危險，因此犯下殺人罪。合理推斷當時她已經無法分辨其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，建議施以保安處分。看到這份報告我只能高興一下子，因為我知道後面還有很長的路要走，如同我所預料的，檢察官聲請傳訊鑑定人來詰問。準備程序完成前，按照觀審條例，授命法官必須整理出一個審理計畫書，包括整理起訴事實、罪名所犯法條、爭執與不爭執事項、還有聲請傳訊的證人證據等等，跟現行的刑事訴訟程序大概類似。

  第二個階段「選任觀審員」的程序是現行制度所沒有的，是觀審草案第12條例第16條所規定的。最先會有一個備選觀審員名單，俗稱大水庫，地方政府依照法院年度的需求提出，只要符合觀審條例第12條的資格，年紀滿23歲以上的中華民國國民，居住在法院轄區滿四個月以上，就是備選觀審員初選名冊。之後地方法院會有一個備選觀審員審核小組，將大水庫的名冊依一些消極的不適任條件進行篩選，例如觀審條例第13條到第16條，曾任律師、法官、軍警等身份，都不適合擔任觀審員。

  有了中水庫的名冊後，接下來到個案，合議庭會按照中水庫的名冊來抽選個案所需的人數，在過去的模擬事例是抽選五十位左右的候選觀審員。合議庭會把選任程序日期及書面調查表，通知這些候選觀審員，要他們在特定的時間來參與候選，在調查表當中也含有若干篩選資料，包括詢問是否擔任軍警、老師等相關不適任或有辭任事由的因素，就可以除名觀審員，經由書面調查表的回覆，來進行再一次篩選。其餘的人員就必須在選任的日期到庭。

  檢查官、被告、辯護人對這些候選觀審人可以加以詢問，如果認為有不合格，或者有辭任的事由，另外法條有規定檢察官與辯護人可以不附理由加以拒卻3名候選觀審員，剩餘的人員來抽選五位觀審員及1至4位備位觀審員，組成觀審法庭。

  在模擬事例中，我會詢問候選觀審員的工作、職稱、家庭狀況、是否已婚、小孩年紀多大？是誰在照顧小孩？了解基本家庭狀況，接下來，她告訴我先生在當警察、公婆是老師退休，本身沒有上班等等。在篩選候選觀審員的時候，心裡必須先有一個簡單的評斷標準，當場必須做出決定。這個候選觀審員講到她父母早年過逝，把婆婆當成自己的媽媽，她們婆媳之間的關係非常良好，沒有婆媳不合的問題，另外提到她先生曾因為緝捕毒犯，造成右大腿槍傷等，但是毒犯到法院一下子就交保了，因此她對於法院的判刑是有點意見的。問完之後，我了解這樣的候選觀審員對於本案來說可能不利於被告，因此就行使辯護人不附理由加以拒卻的權利。

  在審理期日的部份也會和現行刑事訴訟程序有所不同，因為在觀審制審理期日中辯護人所面對的是素人法官，包括五位觀審員及兩位備位觀審員，另外還有合議庭單位的三位職業法官，共同組成的觀審法庭，在草案當中也特別強調，審判長除非必要，盡量不接觸卷證，換言之，希望審判長和素人法官觀審員一樣，於審理期日前心裡無預設立場，除了受命法官在準備程序中有一些案件的基本了解之外，原則上審判長、陪席法官以及素人法官，對於整個案情理論上是盡量一片空白，目前草案關於觀審員也沒有閱卷的權利，所以他們必須藉由檢察官的起訴和辯護人的辯護，可能在短短一天或二天之內，必須對案情釐清了解，而且要做出一個評議。

  在這個模擬案件當中，檢察官陳述起訴要旨，在觀審法庭中顯現的是他們用投影片把照片投射出來，血淋淋的照片來影響觀審員的心證，希望讓觀審員一目了然、一面倒地支持這是一個殘忍的事件，必須要判重罪，他的起訴要旨及開審陳述為了讓素人法官在短短的二、三十分鐘內了解，會大量使用照片及投影片來陳述整個案發生現場、解剖的照片、兇刀、血跡等等，呈現被告凶殘的狀況來影響觀審員。

  對於辯護人來說，要在短短時間當中扭轉觀審員的心證也必須要用非常快速的方法，有別於現行的刑事訴訟制度，觀審條例草案中特別提到，在檢察官陳述起訴要旨以及開審陳述完畢之後，辯護人會有一個開審陳述，基本上是把案件做一個很簡短的，大約五至十分鐘的陳述，希望能夠平衡檢察官的攻擊強度。我舉的例子，是用感性的陳詞希望讓觀審員理解到，雖然被告殺死了她的婆婆，「這是一個天大的悲劇。因為她不曉得自己在做什麼」。我們也希望在有限的時間讓觀審員能夠有類似「無罪推定」及「罪疑惟輕」這樣的觀念，希望觀審員能夠很清楚的看完每一件事證之後再來做評斷，因為這個案件是有疑問的，因為所有的證據將來會揭露出來，她沒有殺人的動機，因為之前沒有任何的爭吵、不愉快，現場也沒有任何的打鬥痕跡，而且過去十多年來，這位被告持續地在精神科就診，我們以簡報來加以顯現。請他們看完所有證據資料之後，唯一可能的評議，我們篤定說這應該是無罪的評議，這是希望可以扭轉的陳述。

  開審陳述之後，會有交互詰問，跟現行的刑事訴訟相類似，但是在這個案件中，我們特別把交互詰問針對了鑑定人，這份鑑定報告雖然表面是對我們有利，但是隨時都可能翻盤，所以我上網去搜尋鑑定人的學經歷資料，我必須要讓觀審員清楚的了解到這個鑑定報告是非常正確的，有公信力、值得信賴的。

  詰問完之後就會有辯護人的辯護，辯護人的辯護與目前的刑事訴訟也非常相近，但在審判庭的所有出證都必須讓觀審員很清楚的了解，包括筆錄都電子化，描述這個證人是死者的兒子，他來陳述她媽媽與被告過去都沒有嫌隙，死者的兩個兒子對於被告也都不追究，他們過去的相處也都非常平安、沒有爭吵、沒有任何理由來殺死者，完全沒有殺人的動機。我們把這些資料一一臚列投影出來，最後這個案件是判決無罪，監護五年。後來上訴第二審，再送台大鑑定，仍然維持同樣的結果，高等法院也駁回檢察官的上訴，本案因而確定。

   

  【報告二】刑事補償法適用之初探－兼評釋字第670號解釋

  報告人：梁家贏／法律扶助基金會法務處主任

  今天主要報告的是「刑事補償法適用的初探」，也是要評析釋字第670號解釋。

  選擇這個題目，是因為看到幾個案例在670號解釋之後，依照新的刑事補償法，這個原因案件的張國隆跟柯芳澤先生聲請重審，聲請重審後兩個人的案子得到不一樣的補償金額，一個人是每天2500元，一個人是每天5000元，外界新聞報導也有說為什麼同案不同運。

  我有一個疑問，到底什麼樣的情況要賠償多少錢？似乎這個空間是滿大的，所以想要觀察法院上實際是怎麼運作。

  問題意識這邊討論到兩個案子，在柯芳澤案的見解其實是滿嚴格的，非常強調要給聲請補償請求人到場陳述意見的機會，這其實也是法條所明定的，而且強調不可以僅看卷宗及檢察官起訴的片段，把刑事審判階段的證據、調查的結果棄之於不顧，就認定好像補償請求人其實是有過失等等的狀況。但是張國隆這個案子，原來的決定機關已經綜合全案卷宗，認為依照這個判決的實體結果來看，還是有嫌疑的感覺，認為他其實還是有疏忽職務上應加查證的義務等等，實體上還是在懷疑是有犯罪的嫌疑，所以把補償金額降到比較低。回到刑事補償理論的基礎，這邊就做了一個整理，希望能導出什麼時候不為補償、什麼時候補償金額較高或較少的依據。

  670號解釋的內容是，個人的特別犧牲應該有權利向國家請求合理的補償，大法官認為沒有去區分是涉嫌實現犯罪構成要件或者在程序上妨礙誤導偵查審判這兩種，也不論可歸責程度跟所受損害的大小都一律不予補償，這是違反比例原則。

  而大法官協同意見書，許宗力大法官認為，危險責任比特別犧牲更適合作為刑事補償的理論基礎，另外他也提到，這個條文之所以違憲是因為違反了無罪推定原則。如果人民在獲判無罪之後，基本上應該是絕對的無罪，而不是再去論斷他其實在實體上還是有犯罪的嫌疑。葉百修大法官也是認同這個見解，李震山大法官更是指出，在程序上如果一個堅持自己無罪的人，在程序上一定會有反抗，你把他這個反抗當作是要酌減他的補償金額，似乎在人性來講是比較難以令人接受。

  在刑事補償責任的理論基礎，有人認為應該是「國家賠償」，但是李茂生教授認為，過去一直認為是賠償的概念，所以堅持刑事偵查人員故意過失等等，好像一定是有犯錯了才要補償，這個概念導致我國的刑事補償案件大部份是不補償的。但實際上這是刑事制度的必然風險，今天設定了刑事的程序流程是為了確保無辜的人不會被判刑，這個程序當然會有一定的風險，不管警察人員是不是有過失，都應該認為國家所設立的程序是有必然的風險，所以需要補償。陳運財教授有提到風險責任，是比特別犧牲更適合作為理論基礎，他也強調無罪推定。但也有文獻認為，應該要避免無罪推定原則的濫用。

  我認為比較可採的是李錫棟教授所提的，他認為以特別犧牲當作第一個原則，原則上是都要補償的，第二個原則是消極的去排除補償的責任，認為如果這個危險其實是補償請求人所製造出來的，這個時候就可以排除這個補償責任。

  針對670號解釋的評析，許育典教授是支持用比例原則這樣的概念去認為違憲，但是鄭逸哲教授則認為這根本是法條解釋的問題。

  我比較支持李錫棟教授所提的「基於司法風險的特別犧牲補償」，我認為無罪推定原則似乎更適合用來解釋為什麼舊法第2條第3款規定之所以違憲的理由，我認為無罪推定的保護可以擴及到訴追終止或是無罪宣告後的其他司法裁判中。因為畢竟也是我們國家司法的一個程序，在前端程序認為他是無罪，但是到後面評價要不要補償的時候又認為他還是嫌有可疑的話，我認為是不恰當的。另外，偵查中的自白之所以會被評價是導致補償請求人自己被羈押的原因，其實是我們去假設被告的自白特別可信，所以他很容易誤導警方，好像這個危險是他所惹起的，但是這和我們現在刑事訴訟法的概念認為說被告自白其實還要其他的佐證，不能輕易的相信被告的自白，是有悖離的現象。我想要闡述的觀念是，如果我們在前端的刑事程序法當中如此強調這些原理原則，但是到了後端的刑事補償法卻把這些原理原則通通忘掉，那這是不是一個恰當的做法？

  從新法通過之後，刑事補償法35條第2項規定原則上應該都要傳喚補償請求人、代理人到場，並給予陳述意見的機會。所以說刑事補償法的審理規則第13條第2項卻把它變成「得傳喚…」，若照這樣看來，是否審理規則會有違反刑事補償法規定的情況？

  另外就補償金額高低，如果要不為補償，或是要降低請求金額，法條上規定是要嚴格證明程序，但我認為規定上非常有疑問，因為在羈押的程序當中都還不用到嚴格證明，但是到了刑事補償的程序卻要嚴格證明，其實論理上也有不通。我認為當法院心證是不為補償或降低補償金額，要告訴請求人，讓他有陳述意見的機會，用這樣的作法來比較嚴格的審查案件。

  不為補償到底要怎樣認定？從刑事補償法第4條的規定，過去這些涉嫌實現犯罪構成要件的實體行為，已經不能做為拒絕補償的理由，必須去看他在這個刑事偵查審判程序中到底有沒有妨害、阻礙偵查的行為。

  補償金額的高或低，到底什麼是法條規定的社會一般通念？我認為無罪推定原則既然是憲法及刑事訴訟法所肯認的，則補償請求人在實體上「涉嫌實現犯罪構成要件」行為就不能用來降低補償金額，就是所謂社會一般通念仍然要跟憲法及刑事訴訟法的原理原則要相符。

  最後結論，我認為刑事補償責任的理論基礎應該是基於司法刑事偵審程序一個可能必然會發生錯誤的風險，所做的對人民的特別犧牲補償。原則上大部份的案件都要補償。我覺得從刑事補償法通過之後，去觀察實務的審判，似乎大部份的案件都會予以補償。但是補償的高低是攻防的焦點。而無罪推定原則做為670號解釋的解釋理由，更能突顯所謂社會一般通念，或所謂的不為補償都要考慮刑事程序法上的原理原則。現在有些實務的運作並非如此重視讓聲請補償請求人陳述意見，這個部份應該是沒有重視刑事補償法第35條第2項的規定。有時候法官看卷，看到了某些可能不為補償或降低請求金額的行為，但是背後補償請求人可能可以提出一些說法，這個行為到底是基於什麼樣的想法，其實是需要去探究，從這邊再導入社會一般通念，這個法條的解釋才會比較符合憲法上或刑事訴訟法的原理原則。

   

  專題報告：弱勢族群法律扶助

  主持人：林春榮／中華民國律師公會全國聯合會理事長

  很榮幸代表中華民國律師公會全國聯合會來主持這個學術研討會，兩位大律師來報告應該精彩可期，因為林靜文大律師擅長於智慧財產權及勞基法相關法規，而嚴怡華律師專長於不動產及少年事件，所以由他們兩位來探討勞基法及少年事件的相關問題是非常恰當的！

   

  【報告一】勞工案例研討－論違法解僱之勞工實務案例演進（台灣台北地方法院99年度北勞簡字第142號，同院100年度勞簡上字第32號）、(台灣士林地方法院101年度勞訴字第4號）等

  報告人：林靜文／法律扶助基金會專職律師

  我要講的是勞工案例研討，主題是「違法解僱之勞工實務案例演進」，這兩個案件都是我在法扶會接受勞委會委托的專案。其中在台灣台北地方法院99年度北勞簡字第142號跟同院100年度勞簡上字第32號是同一個案件，這個案件會當作案例一來說明，另外台灣士林地方法院101年度勞訴字第4號是第二案。

  案例事實一中，A小姐在一家貨運承攬業B公司工作，年資已五年，有一天上班中，突然被直屬上司叫進辦公室，以「打錯單」、「上班時間玩msn」等理由當天即遭解雇，並當場要求交出公司鑰匙及電腦檔案刪除，在不到兩、三個小時間搬離辦公室。A小姐感覺非常難堪與不服，因此向台北市政府勞工局尋求協助，並在律師的建議下，於遭解僱之日起三十日內，主張B公司違法解僱並請求給付資遣費等之存證信函，而且主張終止勞雇契約。因為雙方在勞工局的協調不成，在家人的鼓勵下，即向台灣台北地方法院提出勞工訴訟。

  在簡易庭的時候進行了大約半年，因為雙方均有敗訴，因此均上訴，到了台灣台北地方法院普通庭，才以和解的方式歡喜收場。而本案之法律爭點，B公司到底有沒有違反勞基法第十二條規定之無庸預告即得終止勞動契約之情形？也就是A小姐有沒有構成勞基法第十二條的規定？

  什麼是謂勞基法第十二條第一項第四款：「情節重大」？我查了很多判決，事實上在本案當中，個人認為簡易庭法官對於違法解僱的判決寫得非常好，其中一部份引用了最高法院95年度台上字第2465號判決內容：

  所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，導致勞動關係之繼續進行受到阻礙，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，亦無法期待雇主於解僱後發給勞工資遣費，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」。

  也就是說，雇主有很多懲戒手段，可以記過、降職、減薪，但是一定要用解僱的手段，這部份要雇主的解僱要和勞工的違規行為在程度上要相當才屬於情節重大。

  而本案的判決：「…舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準。本院審酌被告所稱之解僱理由、情節、發生頻率、影響程度，尚難認上開事件之發生即使兩造勞雇關係崩潰，而非以解僱勞工之方式行之無從修復，原告之行為難認屬違反勞動契約或工作規則而情節重大，是被告抗辯其得依勞基法第12條第1 項第4 款之規定不經預告終止與原告間勞動契約一節，即屬無據」等理由，判決原告A小姐勝訴。」

  A小姐的直屬上司有來作證，說A小姐有時候會打錯單，客戶就會抱怨，公司就要道歉。我們就問他，後來客戶有沒有因此和B公司解約？直屬上司表示客戶還是有繼續合作，而且舉不出打錯單是否有具體實際的損害。所以在第一案是判決A小姐勝訴。

  但除了請求資遣費以外，A小姐還提出失業給付賠償。因為雇主將勞保薪資以多報少而請求損害賠償。還有一個比較特別的地方是，這個行業有「待命期間」，其實該公司有規定加班如何計算的基準，可是老闆還是有少給加班費，因此請求嚴格依照勞基法規定來請求差額加班費，但是在本案中，法官認為加班費差額是不准的。

  這部份我後來再查一些相關的判決，台北高等行政法院99年度簡字第536號行政判決，認為「待命期間」在某些特殊之行業（如醫院、保全業者，及本行業之航空承攬貨運業等）是有加班費的，而內政部74年5 月4 日台內勞字第310835號函釋要旨：「工作時間包含待命時間在內。」、行政院勞工委員會98年12月30日勞動2 字第0980036521號函「工作時間係指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或指定之場所，提供勞務或等待提供勞務之時間，但不包括不受雇主支配之休息時間均係主管機關本於職權所為解釋性規定，無違母法意旨，自得予適用」等語，均肯定「待命期間」算入工時，若加總超過勞基法所規定之基本工時，仍得請求雇主給付加班費，是以上開判決對於此「待命期間」之判決，駁回原告主張差額部分加班費，似有違法及不妥處。

  所謂工作時間應係指實際上使勞工工作的時間，然此定義非僅意味勞工實際上從事身體的勞動或作業的時間，即使沒有具體的作業，勞工在雇主指揮監督下，處於特定之隨時提供勞務狀態的待命時間，亦應是屬工作時間。此時，因勞工已喪失本於工作與非工作休息時間區分前提下，所擁有的時間主權，性質上當然是工作時間之一…」等。

  案例事實二中，C小姐也是遭不當解雇，但她來尋求協助時已經超過被解僱三十日以上，因此和前一案為不同主張。案例事實如下：C小姐任職被告D公司，每月薪資新台幣四萬元，任職以來兢兢業業，未敢怠慢，但是被告D公司於100年8月30日，以原告於100年8月20日值班時請同事代打卡為由，片面終止與C小姐之勞雇契約，並要求C小姐當天離職。C小姐主張被告D公司違反解雇之最後手段性原則，應屬違法解雇，經向台北市勞工局協調未果，向台灣士林地方法院提出確認僱傭關係存在之訴，並請由回復原職位及給付違法解僱至復職期間之每月薪水。經士林地方法院判決C小姐勝訴，但D公司不服，現在還在高等法院審理中。

  D公司抗辯認為，C小姐於（100年08月20日）當日未告知主管得其許可即找人冒名頂替值班，並用C小姐之卡代為刷卡代班，並據事後該頂替同事與原告（C小姐）之報告書，認為雙方說謊，欺騙D公司，而復依民法第484條規定：「受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務。」，認為並未違反「解雇之最後手段性」原則及比例原則。而C小姐之抗辯為：「…原告無違法意圖，亦無傷害D公司利益意圖，更沒有造成公司任何實質損害。工作內容僅為特殊事件聯絡窗口，其性質並無專業性，也無涉及個人工作業務秘密。此一事件單純為換班程序不恰當，不應構成“情節重大”」。

  最後本判決是C小姐勝訴，法官提到：被告對代為值班的E先生的懲處只扣罰二個月薪資之10％，但對於C小姐卻是解雇，沒有任何資遣費，所以懲處之程度是失衡的。士林地方法院同樣是引用了最高法院95台上字第2465號判決，要解雇員工，且無庸給付勞工資遣費，即可終止勞動契約，自屬雇主最嚴重之懲戒手段。

  所以案例一、二的不同之處，壹案是勞方以存證信函通知，主動解除雙方之僱傭關係，請求資遣費。而貳案主張亦為不當解雇，但是主張「確認僱傭關係存在，回復原職務，並請求公司自違法解雇當事人之日起，至回復原職務為止，按月給付當事人原職務之薪資」，兩者之法律效果及主張均有不同：

  一、前者是終止（解消）法律關係，後者則是希望回復原僱傭關係。

  二、兩者的訴訟標的也不同（請求資遣費之訴訟標的金額往往只有十幾萬至幾十萬），確認僱傭關係，均以原告得以繼續在職場上工作多少年為計算，大部分被法院認為可以在職場上繼續工作超過十年，計算下來訴訟標的金額多數百萬元。

  三、法律執行上之困難度亦不同：資遣費訴訟勝訴後，一翻兩瞪眼，受扶助人可以直接向原公司請求或聲請強制執行，但是確認僱傭關係存在訴訟，給付薪資部分較容易，可以直接向公司請求給付，但是否於接獲勝訴判決即可回原公司任職呢？即『就勞請求權』，此部份判決不多，是否可假執行，亦尚屬少數，且此部份實務上似乎較嚴格。

  四、如果覺得在被違法解雇（勞方主張）時，雙方的「場面」及資方解雇過程處理的太難堪，通常勞工律師或者較熟稔勞工法令實務者，較會建議：在知悉事發情形三十日內，以存證信函為終止契約之意思表示，然後申請協調或調解，主張給付資遣費，因為雙方已無法重新建立良好的勞雇關係。

  在「違法解僱」或「不當解僱」之勞資糾紛，實務上主要分成這兩種面向來處理，前者可能僅為簡易訴訟程序，後者一定是普通民事訴訟，得上訴到最高法院。而近幾年之法院判決，兩類型並存，但似乎直接請求資遣費者居多，因為勞雇關係迅速崩解，勞方已無法長久忍耐同一環境，尤其年資淺者，如果直接請求請求給付資遣費，較為迅速；若請求僱傭關係存在，則訴訟費用甚高，顯非一般勞工所能支付。而依個案如何建議勞工請求其勞雇關係上之權益，則是執行法律實務者所應審慎重視之課題。

   

  【報告二】少年事件實務案例研究──談不付審理之要件與其對少年心理的影響

  報告人：嚴怡華／法律扶助基金會專職律師

  今天跟大家分享我實務上的一個案例是關於少年事件處理法的不付審理規定的適用。

  首先來看少年的定義，依照少事法第2條規定「本法稱少年者，謂12歲以上18歲未滿之人」，少年的特性就是他們很容易犯錯，但是具有高度的可塑性，因為人類在成長的過程中其實是不斷的試誤過程。而他們犯錯的時候，我們到底該採取什麼樣的態度？其實刑罰理論一直存在的兩派爭論，到底是「應報刑論」還是「教育刑論」？而少年事件也一直存在嚴罰主義與保護主義（以教代罰）的爭辯。如果我們做直線式思考「少年個人的行為＝需為其行為負責」，這樣只是將整個少年犯罪的機制簡化，似乎僅得到國家對少年發動刑罰權的合理化藉口而已，卻失去更多深層的反省與思考。需要有時並非真實需要，而是製造或假想出來的需要。

  我認為無論採取嚴罰主義或保護主義，應該去思考如何「尊重」少年，把少年視為一個具有主體性的主體者看待，等他長大成人後，才會去尊重他人。整個少年事件處理法的中心思想就是：「一個都不能少，沒有一個少年應該被放棄。」因此1997年少年事件處理法其設計背後的思想就是如此，第一條規定「為保障少年健全之自我成長，調整其成長環境，並矯治其性格，特制定本法」。

  有的人可能會想到，被害人怎麼辦？被害人之聲音（在哪）？被害人可能無法接受加害的人因為身分是少年，就不用受到刑罰處分，如何平衡兩者（加害人、被害人）的矛盾？於是有人提出修復性司法的考量，就是在刑事司法過程中，透過加害方與被害方之間建立對話關係，促進加害者的悔悟及主動承擔責任，以消除雙方衝突、化解矛盾。不過我覺得這部份在實務上很困難。

  再看少年事件處理法的流程，主要分為這三個區塊：

  第一個是7歲以上未滿12歲之兒童觸法行為，這部份沒有刑罰的問題，但少年事件處理法有將這一塊納進來，因為整個少年事件處理法是一個保護主義的機制。

  第二個是12歲以上未滿18歲之少年虞犯行為，其實這不是真正犯罪行為，是有犯罪之虞的，規定有七個項目。

  第三個是12歲以上未滿18歲之少年觸法行為。如果是比較重大的案件，會直接移送到檢察署，包括犯最輕本刑5年以上、事件繫屬後已滿20歲，或相對情節重大的刑案，並沒有在少年法庭處理。

  上述三個情況進到法院裡，主要先做審前調查，審前調查是由少調官調查少年跟本案有關的行為、品性、家庭狀況、就學狀況等，做一個審前調查報告以利於法官之後做的三個裁定，法官可能會「開始審理」、或以「以情節輕微，以不付審理為適當」、或「應不付審理」。所以審前報告非常重要，會影響法官裁定的方向。

  李茂生教授提出一個概念，我們用三圈來保護少年，第一圈最核心的是「家庭跟學校」，家庭發揮教養功能，學校發揮學習功能。第一圈的功能不彰時，第二圈的「司法機構」才有介入的必要。很多少年案件其實在實務上看到家庭功能不彰的情況，這時候司法介入的功能，除了要重建第一圈的保護功能，還可以跟少調官就保護主義上做調整，再來積極整合第三圈的保護圈「社會福利資源系統」的介入，讓整個功能都能發揮。

  舉一個實際案例，桃園縣政府警察局大園分局移送過來的報告，少年三人夥同其中一位倪性少年的父親，由倪父動手竊取蓮霧，當場被發現後，毆打被害人，少年三人發現後推開被害人，再跟竊嫌一起駕車逃離現場，因此被依刑法第329、330條之偏差行為而移送少年法庭。

  經過輔佐人與少年面談後的結果，事發當時少年三人是在河邊休息，看見倪父從田裡走出來，手上拿有蓮霧與被害人在爭執，少年三人上前勸架，可是被害人是瘖啞人士，雙方人馬比手畫腳、雞同鴨講，被害人與倪父後來情緒激動的互相拉扯。少年三人將二人分開，將倪父帶離現場，事後再向被害人解釋、道歉，被害人表示不會對少年追究刑責，但是他要追究倪父之刑責。之後，少年三人即被移送警局以顯涉刑法第329、330條之偏差行為而移送少年法庭處理。

  同一件事實，怎麼會有不同結果？就像看圖說故事一樣，我們從不同面向去看可能就會有不同的結論。警局移送報告與輔佐人之面談整理後之事實不同，同一事實以不同之文字陳述，整個法律事實就不同。

  要適用法律，一定要先認定事實，所以認定事實很重要。問題是，認定事實到底是誰的職權？到底是少調官調查事實？還是法官調查事實？

  根據少事法第19條，少調官要做審前調查，調查該少年與事件有關之行為、其人之品格、經歷、身心狀況、家庭情形、社會環境、教育程度以及其他必要之事項…。可是少年事件處理法第29條規定「…依少年調查官調查之結果，認為情節輕微，以不付審理為適當者，得為不付審理之裁定」也就是說以少調官調查的事實認為情節輕微，才不付審理。可是少事法第19條規定：「少年調查官調查之結果，不得採為認定事實之唯一證據」，兩者似乎有點衝突。

  再看其他學者怎麼說，其實少調官的審前調查重點，並不是非行事實的調查，主要重點是調查犯罪或非行的原因，譬如他家庭的情況、學校情況，這是少調官的專業及重點，法官還是要主導整個犯罪事實之調查，少調官對於虞犯或非行事實之有無仍應該居於「協助」之地位，所以少調官的重點是在於之後怎麼建議保護處分，到底要訓誡、或保護管束、或感化教育，他的建議是在需保護性的調查。

  這個案件後來法官認為沒有構成刑法第329條、第330條，因為他們並不是一起去偷蓮霧，為了防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而有竊盜行為。可是法官認為可能有第304條的問題，少調官建議裁定訓誡跟假日輔導的保護處分。

  三個少年的案件客觀上看好像有點該當304條強制罪的構成要件，但我認為這是輕微的該當刑法構成要件的行為，應該是欠缺實質違法性的刑法上合法行為，應該不需要用刑法去評價，這應有違刑法謙抑性、補充性原則的要求。就算少年的行為真的有涉犯強制罪，應該也符合情節輕微的適用。我們一直跟法官爭取走少事法第29條的規定，法官後來亦同意，認為情節輕微，以不付審理為適當者，為不付審理之裁定。

  回到同心圓理論，少年可能因為陳述能力不佳，在審前調查這部份少調官、法官、輔佐人應該站在一個協助的地位幫忙少年把整個案件完整陳述出來，我們才知道審理程序怎麼走比較好，如果審前調查不清楚，或許會走向不利於少年的處分。審前調查依少事法第29條規定，少調官若認為應訓誡跟保護管束，如果單純以少調官的調查，而沒有法官、輔佐人的調查再找出事實，或者看看有沒有可能是其他情況。因為這三名少年的家庭狀況算正常，在校表現也很好，第一圈的功能並沒有缺損，司法機關不需要在這種案件裡介入。雖然移送時的報告看起來很嚴重，但是法官可以把事實調查得更清楚。

  少年陳述能力不佳，法官、輔佐人、少調官協助少年完整清楚陳述案件經過，以釐清事實，認定事實才能適用法律。

  我認為少年保護事件其實整個核心價值就是保護少年，讓每一個犯錯的少年都有機會回到正常軌道上，不會因為犯了一個錯，就失去了少年。所以少年事件裡，其實每一個人都不能少，法官、少調官、少年家庭、輔佐人，都需要很好的溝通、連繫，每個人發揮他的功能，大家一起保護少年。