發佈日期：2016/05/04
- 刑罰裁量之正當程序—以死刑量刑為中心
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「死刑辯護」專題報導／【死刑辯護中的人們：法官】
文／吳燦 (最高法院法官)
“至少在重大犯罪案件中，審判程序應分為定罪與量刑兩個獨立的部分”－第10屆世界刑法學大會決議(1969年羅馬)
我國刑事審判程序的核心，在於證據調查與言詞辯論。證據調查分為定罪證據之調查與科刑資料（證據）之調查。定罪與量刑(或稱科刑、刑罰裁量)為刑事審判活動之重要內容，長期以來，我國刑事法學教育偏重犯罪之認定，而輕忽量刑之科處，實務亦復如是，不惟對於定罪之準確性較之於量刑之準確性更為關注，量刑辯論更乏明文。因此量刑之不均衡，包括罰與不罰、重罰與輕罰及緩刑與實刑等，皆成為國人關注之話題，並引發爭議。
壹、生死判／一念之迴旋
刑法第57條之量刑原則，所例示各款，多屬抽象性提請注意之情狀，此等情狀對於量刑究竟有如何之意義，無由從條文中窺知，實務亦乏例示，欠缺標準及可預測性。以刑法第332條第1項強盜殺人罪為例，其法定刑範圍為無期徒刑或死刑，在僅剝奪人身自由之「無期徒刑」與完全剝奪生命權之「死刑」之間，固均得用以防禦對社會之潛在危害，但兩者落差極大，刑法第57條並未提供可供法院在此二者間選擇之具體標準。
茲舉最高法院97年度台上字第5018號、98年度台上字第4806號二件強盜殺人案之判決為例。97年度台上字第5018號判決判處被告無期徒刑，褫奪公權終身，所審酌的量刑事由為「被告正值壯年，不思循正當途徑獲取財富，與被害人素不相識，僅因貪圖其財富，即籌劃強盜，非唯對被害人身心、自由及財產侵害甚鉅，且嚴重破壞社會秩序，已強盜取得鉅款，猶殺害對其並無怨隙之被害人，再令曝屍於荒野，視生命價值為無物，對被害人家屬造成傷痛逾恆，犯後並無悔意，其惡性殊屬重大等一切情狀，依法量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。」98年度台上字第4806號判決判處被告死刑，褫奪公權終身，所審酌的量刑事由係「上訴人雖無不良前科紀錄，惟其年輕力壯而沈迷賭博，僅為償還積欠之賭債，竟對毫無瓜葛之被害人為強盜殺人犯行，且其砍殺被害人之過程及手段至為兇殘，所為危害社會治安甚鉅，並對被害人及其家屬造成難以彌補之損害，上訴人犯後復不恐懼且亦無悔意，再以極端惡劣言詞對被害人家屬為恐嚇取財未遂。又上訴人犯後雖坦承犯行，然其係與被害人家屬聯繫交付恐嚇取財款項之地點時，為警當場查獲並扣得行兇所用之西瓜刀等，其強盜殺人犯行之事證至為明確，本無從再狡辯，其惡性深重，罪無可逭，並無值得憫恕之處，已無法教育改造，非使其與社會永遠隔離，不能達防衛社會之目的等一切情狀，量處死刑，並宣告褫奪公權終身。」
細譯此兩件判決在量刑上所審酌之事由雷同，並無多大差異(被告均為年富力壯之人、均與被害人素不相識、均窘於經濟、犯案手段兇殘、犯後均無悔意、惡性重大等)，但結果卻是天壤之別。判處死刑者，僅多出「罪無可逭，並無值得憫恕之處，已無法教育改造，非使其與社會永遠隔離，不能達防衛社會之目的」幾個字而已。在以「教化可能性」作為死刑量刑重要之待證事實者，並未依法檢證，導致生死判僅取決於審判者一念之迴旋，未能拉齊不同被告之間的生死線，形成不合理的無正當性差別待遇。
此種情形，不僅存在於我國，美國法院早年在審理死刑案件時，亦有類似的困擾。美國聯邦最高法院在1972年Furman v.Georgia一案判決[1]，該案對於死刑本身並不認為違憲，多數大法官(5:4)所詬病者，在於量處死刑抑或選科無期徒刑，欠缺具體界限，極易流於恣意擅斷。大法官Stewart甚至將罪犯之被判處死刑，比喻為猶如遭雷擊中、隨機抽中。由於本案判決著重在各州死刑立法是否嚴謹及訴訟(尤其量刑)程序是否周密，各州隨即從法制上進行檢討改進，針對死刑案件，採取在法律上明定加重、減輕、憫恕等事由，審理程序分為定罪、量刑兩個階段進行。
貳、刑罰裁量之正當程序保障
我國現行法律仍保有死刑，依據98年12月10日公布施行之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2條規定，兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。所謂人權事務委員會之解釋，包括人權事務委員會審查國家報告之意見、個人訴訟之決定及一般性意見。
公民與政治權利國際公約第6條要求科處死刑應符合公約相關規定，人權事務委員會第32號一般性意見第59段亦要求在最終處以死刑之案件，應嚴格遵守公正審判之正當程序保障。由於死刑係終結人民一切權利之極刑，處刑之後，人民之生命權即不復存在，因此，判處死刑之案件，不惟定罪階段需踐行實質正當之法律程序，於量刑階段亦應受正當法律原則之拘束。量刑階段之正當法律程序保障，就是要落實科刑資料之調查與量刑辯論。
一、科刑資料之調查(一)科刑資料何所指
刑事訴訟法於92年2月6日修正增訂第288條第4項，明定審判長就被告《科刑資料》之調查，應於被訴事實訊問後行之，已明文規定審判長應就被告《科刑資料》為調查，並採行論罪事實與科刑資料分離調查程序，以避免與犯罪事實無關之科刑資料影響職業法官認定事實之心證，同時亦在規範法院刑罰裁量之免於逸脫或出於恣意。刑事訴訟法關於科刑資料調查之條文修正實施多年，但審判實務卻多僅止於調查被告之前案紀錄一項，鮮少及於其他，考其原因，乃出於事實審各審級法院審判筆錄，係依司法院92年8月印行之「刑事審判實施詢問及詰問操作手冊」所設計之「審判筆錄」例稿建置，該項例稿僅有被告前科紀錄之調查一項，審判長並依此進行審判期日之調查證據，未能深入瞭解修法之意旨，有以致之。
最高法院98年度台上字第7233號判決、100年度台上字第2261號判決先後指出，刑事訴訟法第288條第4項所謂「科刑資料」，係指刑法第57條或第58條規定刑之量定所關之事實，而非僅限於調查屬於被告品格證據之前案判決執行情形之一項，且此等資料必也經過調查，始有同法第310條第3款所定「有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」，否則何來審酌並將之記載於有罪判決內之可言。100年度台上字第2261號判決並指摘，依審判筆錄之記載，原審審判長於訊問被訴事實後，僅就被告之前科紀錄一項為調查，不惟置原判決理由欄肆、三所審酌量處上訴人極刑之其他科刑資料不問，復將其中與本案犯罪事實無關、屬於被告品格證據範疇之上訴人於民國82年間所犯殺人案件之起訴書、判決書等資料，於被訴事實訊問前進行本案之證據調查，並採為不利量刑準據之一，所踐行之訴訟程序與科刑審酌，於法均難謂無違。經由最高法院在個案判決的指正，晚近事實審法院已多能針對刑法第57條或第58條所定科刑資料(量刑因子)進行必要之調查。
(二)科刑資料之證明與調查方法
近代刑事訴訟採證據裁判主義，不惟定罪應依證據證明，在量刑階段，亦須以證據證明[2]。證明依其待證事實性質不同而有不同程度的要求，可分為嚴格證明與自由證明，刑事訴訟法第155條第2項即係嚴格證明之法文，自由證明則除最高法院71年台上字第5658號判例曾簡略述及外，尚未有體系性之規定。在定罪階段之事實應適用嚴格證明，自是當然，至於量刑階段所應審酌之刑法第57條因子，實務多援引最高法院上開判例，認為因其非屬犯罪構成要件之事實，以經自由證明[3]為已足。
至於科刑資料調查之方法如何，雖然法無明文，惟依判例，單純作為科刑應審酌情狀之事實，僅其調查證據之程序不受嚴格限制而已，舉凡與科刑有關之事項與資料，自仍必須在此一階段經過一定之調查，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，並得以對不利之科刑資料進行防禦。解釋上當然亦包括依刑事訴訟法第288條之1第2項規定，審判長應告知被告得以提出或聲請調查對其有利之科刑證據，始與同法第288條第4項修法意旨相契合[4]。
針對死刑案件科刑資料之證明，歐盟於2013年4月公告《16項死刑犯保護措施最低標準》[5]，其七、為「死刑量刑因子應經適當證明」，此項原則已成為國際人權法死刑宣告正當法律程序諸原則之一。所謂「應經適當證明」，在採定罪與量刑分離程序之英美法，係指於量刑的聽審程序，檢、辯雙方一如在審判程序就從重或從輕之各項量刑因子，各負舉證責任，而且可以傳喚證人，提出證據，以證明一切與量刑有關之事項。就歐陸法系而言，則指刑事訴訟之證明方法，意即，死刑科刑資料，應與定罪證據一樣，應經嚴格證明，以昭慎重，保障生命權。是以，最高法院上開判例所採之自由證明，自應限縮在非死刑案件，始有其適用。
(三)死刑案件宜引進「量刑前調查」制度
我國審判實務，法官對於被告個人資料的瞭解，其實相當有限，一般多僅侷限於前科一項。被告詳細的個人資料，對於量刑的精準度確實有所助益，英美法系國家所採用之「量刑前調查」(pre-sentence investigation)，係指被告被定罪以後量刑之前，由觀護官或其他專業人員對被告之性格、家庭背景、職業、經歷等個人情況進行全面性調查，製作並提供法庭參考之書面報告，以豐富法官在量刑時，較能就被告的全面性狀況，作充分的綜合評估，以決定適當的刑種或刑度。我國關於少年事件之處理，於少年事件處理法第19條即有類似的規定，可供參考。此項制度，就檢察官求處死刑的案件允宜引進，以彌補實務對於科刑資料不知如何調查之窘境。
最高法院102年度台上字第170號判決，即認為如選擇科處死刑，刑法第57條所例示之10款事由，即應逐一檢視、審酌，以類似「盤點存貨」之謹密思維，具實詳予清點，使犯罪行為人係以一個「活生生的社會人」而非「孤立的犯罪人」面目呈現，藉以增強對其全人格形成因素之認識，期使刑罰裁量儘量能符合憲法要求限制人民基本權利所應遵守之「比例原則」。對於犯罪行為人何以顯無教化矯正之合理期待可能而不得不施以極刑對待，必須考量犯罪行為人之人格形成及其他相關背景資訊，以實證調查方式進行評估（例如科刑前之調查報告）。
二、量刑辯論法院於調查證據完畢後，依刑事訴訟法第289條第1項規定所進行關於當事人、辯護人就事實上及法律上意見陳述或主張，即所謂之言詞辯論。根據辯護人所欲追求訴訟之目的，一般可分為無罪辯論、罪輕辯論及量刑辯論。量刑辯論通常是在定罪之後，或者控、辯雙方對於被告構成犯罪之罪名無爭議的情形下而存在。在採定罪與量刑二程序分開之法制，必先有已定罪之被告，才有量刑的問題。
我國刑事訴訟法並未採定罪與量刑程序分離制度，第289條第3項亦僅賦予當事人量刑範圍之意見陳述權，現行法尚無量刑辯論之明文。司法院大法官在鍾○樹殺人罪被判處死刑確定聲請釋憲一案[6]，固謂依刑事訴訟法第289條第1項規定，所稱「法律辯論」，係指有關犯罪構成要件及法律效果之辯論，而後者即包括刑罰部分。是此一言詞辯論程序，不僅限於被告有無犯罪事實之認定，並包括檢察官向法院具體請求對被告應科何種刑罰之意見，及被告、辯護人對於科刑種類與範圍（包括上訴後對下級審判決科處之刑罰）之陳述或答辯。惟此究仍與「量刑辯論」不盡相同。最高法院在100年度台上字第2261號吳○誠殺人一案判決中，明白指出：「犯罪事實有無之認定與應如何科刑，影響被告之權益甚鉅，其重要性本無分軒輊。但刑罰得當，殊非易事，對於檢察官具體求處死刑之案件，因攸關被告生命權之剝奪，定讞執行後勢將無法補救，為期量刑更加精緻、妥適，審判長基於訴訟指揮權之行使，自非不可曉諭檢、辯雙方就與量刑範圍有關之事項互為辯論，再由合議庭綜合全辯論意旨並斟酌被害人家屬之意見，選擇最為妥當之宣告刑，期以達成罪刑相當，使罰當其罪之目的，並補現制規定之不足。」本案係最高法院第一件認為事實審法院對於死刑案件宜進行量刑辯論之判決，相對地，最高法院在該案上訴後，亦首次進行法律審的死刑量刑辯論[7]。
為使法制更臻周全，101年4月20日《國家人權報告》第92段提出擬再修正刑事訴訟法第289條，將現行規定當事人就「科刑範圍」表示意見，改為「進行辯論」。司法院102年2月1日發布新聞稿：一、司法院已於101年提出刑事訴訟法第289條修正草案增訂量刑辯論規定：審判程序於事實及法律辯論後，應命依序(檢察官、被告、辯護人)，就科刑範圍辯論之，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬就科刑範圍表示意見之機會。二、上述修正草案並經立法院司法及法制委員會審查通過。經查上開修正案，係為配合兩公約施行法第8條明文政府機關應檢討主管之法令，有不符兩公約規定者，應於施行後二年內，完成修正。可惜立法院已多次屆期不連續，尚未能及時完成立法。
參、死刑案件應採定罪與量刑分離程序
定罪與量刑，其程序究應採一元合併或獨立分離，歐陸法系與英美法制，各有立場，仁智互見。依據學者[8]的整理歸納，各國量刑程序法制約有三種模式，其一是歐陸法系傳統的「程序合併模式」，將量刑附屬於定罪與否之審判程序，其二是歐陸法系傳統程序合併的「變革模式」，我國現行刑事訴訟法即採此制，其三為英美法系的「程序絕對分離模式」。
在前述歐盟公告之《16項死刑犯保護措施最低標準》，其六即是「定罪與量刑程序分離」，此項原則並不涉及法系傳統優劣良窳之評價，而係基於確保死刑案被告之緘默權及辯護權而生，馴至成為死刑宣告正當法律程序之一環。早在1969年於羅馬舉行之第10屆世界刑法學大會即已決議，至少在重大犯罪案件中，審判程序應分為定罪與量刑兩個獨立的部分。刑事訴訟法對於死刑案定罪與量刑之程序規定，宜依本原則為修正。在未修法前，針對檢察官求處死刑案件，在控、辯雙方對於被告構成犯罪之罪名無爭議之情形下，事實審法院審判長不妨基於訴訟指揮權之行使，採定罪與量刑分離程序，以完備科刑資料之調查及科刑範圍之辯論，使之更貼近國際人權法對死刑宣告正當法律程序之要求。
肆、結語
死刑存廢既然絕非容易的議題，不妨就從慎判、精判死刑做起。在慎判死刑部分，事實審法院應依罪責原則，建構一套客觀的「死刑量刑基準」，法律審則應形塑「死刑量刑的《審查》基準」，以審查事實審量處死刑是否違反比例原則。就精判死刑而言，即應恪遵國際人權法對死刑宣告正當法律程序之要求，除強化並落實現行法已有規定之科刑資料之調查外，本文認為，在檢察官求處死刑案件，宜引進「量刑前調查」制度，科刑資料改採嚴格證明，量刑辯論應法制化，而且改採定罪與量刑分離程序。
[1] 408 U.S.238(1972)。引自朱石炎，死刑法制之探討，法令月刊，第63卷，第8期，頁49。
[2] 2012年3月14日修正之中華人民共和國刑事訴訟法第53條第2項第1款即規定「證據確實、充分，應當符合以下條件：(一)定罪量刑的事實都有證據證明；..。」
[3] 所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，但仍應與卷存證據相符。
[4] 最高法院102年度台上字第170號判決。
[5] 林輝煌，死亡的正義—國際人權法宣告死刑之正當法律程序(上)，法令月刊，第65卷第12期，頁1792-1793，同文章(中)，法令月刊，第66卷第1期，頁26-28。
[6] 95年12月8日司法院大法官第1295次不受理（會台字第 8282 號）
[7] 之後，最高法院經決議自101年12月起，就刑事第二審宣告死刑的案件，一律行言詞辯論，以示慎重，彰顯司法對生命的尊重。其中吳0豪家暴殺人案件(102年度台上字第531號)即係最高法院決議後，第一件開庭之刑事案件。參見最高法院2012.2～2015.9大事紀，頁7、9。
[8] 林輝煌，同前註5文(上)，頁1792-1793，(中)，頁26-28。
