【場次二】

主題：我的同意，你來決定？──以近年實務案例看諮商同意法制之缺失

主持人：雅柏甦詠．博伊哲努Yapasuyongʉ．Poiconʉ處長（原住民族委員會綜合規劃處）

發表人：林育萱專職律師（法扶原民中心）

與談人：陳建村處長（花蓮縣政府原住民行政處）

               徐揮彥教授（國立東華大學法律學系）

               陳政宗代理Rahan/議員（卡大地布部落／台東縣議會 ）

 

主持人雅柏甦詠．博伊哲努Yapasuyongʉ．Poiconʉ處長：
我們這場次要討論的諮商同意的問題，但從上路以來，不管是業者、行政單位、部落都產生了問題，而此場次的發表人為林育萱律師，與談人為陳建村處長、徐輝彥教授、陳政宗議員。

發表人林育萱律師：

前言：我國諮商同意程序的規定起源於聯合國原住民權利宣言草案所揭示的「事先徵得原住民族自由知情的同意」之原則，而制定於原基法第21條，又授權主管機關原民會訂定子法諮商取得原住民族部落同意參與辦法。然而原住民諮商同意程序的真實案例中，卻見到無法真實賦與部落部落自主決定權，反而造成部落的撕裂，今日將實務判決分做是否需踐行諮商同意、如何踐行諮商同意與救濟程序做探討。

是否需踐行諮商同意：參考亞泥新城礦權展限案及世豐豐坪溪水力發電廠案，法院肯認亞泥公司及世豐公司須踐行諮商同意權，未「事先」取得諮商同意違法，亞泥案中最高行政法院並確立了諮商同意權的內涵、原基法第21條的立法目的及保護對象，但仍有幾點問題待釐清：1.諮商同意踐行時點不明、2.開發行為是否為原基法第21條第1項及第2項應踐行諮商同意行為之判斷程序不明、3.原住民族或部落處於被動地位且無從拒絕。

如何踐行諮商同意及後續救濟：卡大地布部落知本光電開發案中，台東地院裁定認定卡大地布部落為「公法上非法人團體」，因此部落會議的召集及決議屬於行使公權力之行為，就部落會議決議之違法屬於公法上所生爭執。而在台電萬里水力發電廠案或知本光電案中，凸顯了諮商同意程序的問題：1.代行召集制度侵害部落自主權、2.諮商同意表決採用家戶代表制，部落無從依其傳統慣習踐行諮商同意、3.諮商辦法未要求親自出席，委託出席投票制度無法源依據徒增問題、4.關係部落認定程序草率粗陋、5.影響程度不同的關係部落卻就相同同意事項為決議，剝奪部落之諮商同意及自主決定權、6.不正利益影響部落自由意志、7.救濟方式及訟爭方式不明，部落權益難以回復。

第四點：建議：1.建立專責辦理諮商同意程序之單位、2.重新檢視各法規是否需依原基法第21條規定予以修正、3.修正諮商同意參與分享之規定、4.明定救濟程序，以訴訟外救濟為原則、5.盡速確立部落法律地位及諮商同意程序之定位

 

陳建村處長：

謝謝林育萱律師的報告，其中我印象最深刻的是關於諮商辦法中開發行為的態樣，因為行為態樣百百種，涉及各單位的判斷，因我在行政單位任職，我以自身經驗分享，其中涉及需要進行諮商同意的有礦權、納骨塔等等，而實質開發前是否需取得諮商同意有利有弊，優點是有更多時間跟族人說明及有時間具體發展去討論，缺點是不尊重部落以及已經投入的開發成本如何取回等問題，另有個問題是部落諮商是否代表未來開發行為一定會合法？還是就地合法？關於諮商同意時點的認定確實是個大問題。再來就是諮商同意的門檻，目前多數一直跨不過同意門檻，但開發行為對每個部落影響都不同，也確實是目前實務上遇到的問題。

 

徐揮彥教授：

謝謝陳建村處長、謝謝原民中心的邀請，從李建良所長的演講到現在，諮商同意在原住民的法規中具有相當重要的地位，也確實有更需要精進的地方，我以國際人權保障的方向來觀察，不管是立法還是行政措施，都需要讓原住民擁有自由、事先、知情下的同意權，而在國際專家審查中，原住民沒有在自由、事前、知情下土地被搶奪，輕視原住民自決權主體，是違反兩公約及原住民自決權。回到原基法的立法架構下，原住民自決權是基於憲法委託以及國際人權法下的發展，諮商同意權仍當回歸當初的立法意涵，原民會的諮商辦法只是行政命令，不可創造或改變憲法所賦予的原住民族權利，法院也可不受原民會函釋之拘束。

 

陳政宗議員：

從知本光電案的區域來說，不管是卡大地布部落的歷史或是原民會的認定來說，都屬於部落的傳統領域，我必須要強調的說，部落是在不知情、未被告知的情況下召開了開發案的說明會，部落都未參與，諮商的精神究竟有無落實到部落？又縣府交由廠商來撕裂部落，以及代行諮商同意造成了許多的瑕疵，從部落角度來看，這真的公平嗎？從這一連串諮商同意開發的經驗來看，部落從來沒有自主權，但這整個案子的過程，部落仍然想要繼續釐清這些問題，這是我們以部落的經驗跟各位探討。