財團法人法律扶助基金會

讓原住民母親也能傳承身分給子女-談吳若韶身分釋憲案

文／鄭川如（國立台北教育大學 副教授）

前言

2022年1月17日，司法院的憲法法庭進行了「吳若韶身分釋憲案」 （107年度憲二字第347號）的言詞辯論，這是與原住民身分認定有關的第一個憲法案件，也是《憲法訴訟法》正式施行後的第一個案件。在這裡，簡單地向大家說明一下此案的背景、申請釋憲的過程與理由，以及本申請案希望達成的目標。

背景

關於國籍以及族群成員的身分認定，一般是採「血緣主義」，也就是只要父或母其中一人有身分，其子女就可以取得該身分，此為各國普遍採行的立法原則，臺灣也是。 例如，我國《國籍法》第2條規定，出生時「父或母」為中華民國國民者，取得中華民國國籍。2002年公布施行的《蒙藏族身分證明條例》第 3 條第2項亦規定，「親生父母之一方為蒙藏族者，得取得蒙藏族身分。」 

然而，2001年立法通過的《原住民身分法》，不是採「血緣主義」，而是採取「血緣＋文化認同主義」。該法第4條第2項規定，「原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。」意思是，原父漢母所生子女，必須要從父親的姓氏（或是取原住民傳統名字），才能取得原住民身分，而漢父原母所生子女，必須要從母親的姓氏（或是取原住民傳統名字），才能取得身分。而依照主管機關－原住民族委員會過去的行政解釋，子女不能用「取漢人父母親的漢人姓名＋取原住民傳統姓名」的方式取得原住民身分。

先不論原住民身分取得不採一般的「血緣主義」而採「血緣+文化認同主義」是否有歧視原住民族的問題(種族歧視)，《原住民身分法》第4條第2項的規定，表面上看起來是公平的，但實質上卻是不公平的。因為此法條忽略了台灣以及原住民社會「父姓常規」的文化。所謂「父姓常規」，是指台灣漢人社會（以及原住民各族群）習慣上會讓子女「從父姓」。為什麼會這樣呢？原因是自古以來，中國漢人一直以「姓」來代表家或族的誌號，又由於傳統重男輕女的觀念，家族血緣、命脈係由男性為傳承主幹，因此，男子之「姓」成為一家或族血統世系之依歸，林姓代表林家、而張姓代表張家。換句話說，傳統中國習俗中，「姓」與「家族」是共存亡的，當一個「姓」消失時，代表一個「家族」的消失、滅亡，因此，為防止家族的滅亡，遂衍生出男子入贅女子家中以延續女子家「姓」的習俗。

這樣的社會價值觀後來也成為法律的規定。例如，1930年第一次制定《民法》時，當時的立法者就直接規定「子女從父姓。」（第1059條）同條第2項規定「贅夫之子女從母姓。但另有約定者，從其約定。」經過七十多年的演變，現在的台灣社會男女平權成為日常，女性的法律地位在2000年後也逐漸提升。2007年民法修訂時遂將子女原則上從父姓的規定改為「父母以書面約定子女從姓」。然而，法律條文雖然改變了，但人們的價值觀卻沒有隨之更動。依據統計資料顯示，從2007修法後至2013年，平均也僅有1.55%的新生兒是由父母約定從母姓。顯見，台灣社會(包括原住民各族群)有「從父姓」的常規，而此常規並沒有隨著修改而有多大的改變。因此，對於與漢人結婚的原住民女子來說，要將其身分傳承給子女，就必須要克服父姓常規，這裡所說的克服，是指必須要說服夫家(漢人家庭)，輕者說之以理，重者必須經歷家庭革命。這不是一件簡單的事。從原住民族委員會提供給憲法法庭的資料中我們也可能看到，截至2022年1月16日為止，原父漢母子女中，未取得原住民身分者僅三千多人，而漢父原母子女中，未取得原住民身分者竟高達九萬多人。(目前大約有一半的原住民女子選擇與原住民男子結婚，一半選擇與非原住民男子結婚)

《原住民身分法》第4條第2項的規定除了忽略「父姓常規」的社會事實，因此造成原住民女性很難其身分傳承給其子女外，另一個更大的問題，是將「漢人的文化、價值強行實施到原住民身上。因為，第一，原住民以前並沒有「姓氏」，這些中國姓氏是1945年國民黨政府來台後透過法律規定強制「賜姓」給原住民的。第二，「從（漢）姓」也不是原住民的文化，傳統的原住民之命名方式，多以「子女名＋父名」（泛泰雅族、阿美族…等）、「子女名+家屋名」(排灣族…等)為主，少數才是「子女名+氏族名」。因此，《原住民身分法》的規定，一方面是對原住民女性造成的實質上的不平等，二方面是違反憲法保障的多元文化主義。

（示意圖片，屏東好茶部落房屋）

申請釋憲的過程

本案聲請人吳若韶，為吳欣陽（生父，非原住民）以及鄭川如（生母，太魯閣族）之女。2014年12月出生後，吳若韶之父母在其戶籍所在地之戶政事務所（南港戶政事務所）申請原住民身分，被戶政事務所依《原住民族基本法》相關規定拒絕後，依《訴願法》向臺北高等行政法院訴願，2017年6月臺北高等行政法院判決吳若韶敗訴後，其父母繼續上訴至最高行政法院，最高行政法院於同年12月駁回上訴。吳若韶之父母認為《原住民身分法》第4條第2項的規定違反中華民國憲法，因此繼續向憲法法庭申請大法官釋憲。

申請釋憲的理由

申請釋憲的理由，主要有二個。第一個，《原住民身分法》的相關規定違反《憲法》第7條所保障之原住民女性之「平等權。」第二個，相關規定違反《憲法增修條文》第10條第11項及第12項前段肯定多元文化存在價值並促進原住民族傳統文化發展之意旨。

希望達成的目標

「吳若韶身分釋憲案」 （107年度憲二字第347號）的目標，是希望司法院大法官宣布《原住民身分法》第4條第2項之規定違憲，讓原住民母親可以將其原住民身分，傳承給其子女（不帶有任何限制）。

參考文獻

1. 鄭川如，＜「原住民身分法」中「姓氏綁身分」條款的違憲分析＞，《國立中正大學法學集刋》40期，頁1-40，2013年7月。
2. 鄭川如， ＜誰有權決定誰是原住民？-從兩人權公約檢視原住民身分認定＞，《法令月刋》66卷9期，頁81-108，2015年9月。
3. 陳昭如，＜父姓的常規，母姓的權利：子女姓氏修法改革的法社會學考察＞，《臺大法學論叢》43卷2期，頁271-380，2014年6月。