從亞泥案反思原住民族基本法第21條諮商同意參與權的落實

文／謝孟羽律師（台灣蠻野心足生態協會秘書長）

一、在自己的土地上流離失所－反亞泥．還太魯閣族土地案

圖說：亞泥花蓮新城山礦場實際開採情形。

「反亞泥．還太魯閣族土地運動」，俗稱「亞泥案」，它是一場太魯閣族用生命去奮戰的運動，也是一個用土地與血淚刻畫的故事。

早在日治時期，因當時日本政府需要山林資源，陸續發動相關討伐原住民族的戰役，意圖將資源據為己有，於是日本政府便在1914年發動「太魯閣族戰役」，要將太魯閣族廣大的山林獵場與土地據為己有。雖然居住在現今秀林鄉一代的太魯閣族生性剽悍善戰，但無奈仍不敵日軍精良的武器，遺憾地敗下戰陣。而當時日本政府所採取的是「蕃地國有」化政策，將保留給蕃人生活所使用之土地劃編為「準要存置林野」，又稱「番人所要地」，於是戰敗的太魯閣族人也被日本政府迫遷至番人所要地生活。

國民政府接收台灣後，仍沿用「番人所要地」是國有地的概念，於1948年頒布「臺灣省各縣山地保留地管理辦法」，將番人改稱為「山胞」，而「番人所要地」則改稱為「山地保留地」。直到1966年修法後，參酌荒地放領的概念，讓原住民（當時稱作山地人民）得以藉由在長久以來使用的山地保留地上設定耕作權與地上權，並持續使用10年後，取得山地保留地的所有權。而後經歷多次修法，現行管理原住民保留地的法令為「山坡地保育利用條例」第37條以及該條授權訂定之「原住民保留地開發管理辦法」（下稱原保地開發管理辦法），並修正為於設定耕作權、地上權繼續經營滿「五年」後，即可無償取得土地所有權。

正當太魯閣族人陸續申請登記耕作權的時候，亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥）因配合政府產業東移政策，又因看上太魯閣族人土地蘊含豐富的質地精美大理石礦，遂於1973年與政府聯手，先是停止所有耕作權登記的申請，申請中的也不予登記，雖有召開協調會，但卻未充分告知族人相關權益與風險，也未取得同意的情形下，以涉嫌偽造的文件塗銷族人耕作權，占用族人土地迄今。
 
圖說：太魯閣族人至行政院前抗議經濟部違法核准亞泥採礦權展限，並向行政院提起撤銷展限處分訴願。

1990年代，族人不願再忍氣吞聲，開始發起「反亞泥．還我土地」運動，歷經20多年抗爭及訴訟，迄今只有兩位第一代地主（兩位都已屆80高齡）僅能取回兩筆土地，但依然有六戶第二代地主族人仍持續向花蓮縣政府申請登記所有權 。然而亞泥花蓮新城山採礦權本來預計在2017年11月22日到期，依礦業法第13條第1項規定，亞泥在到期前一年至六個月期間內提出展限申請，也就是在2016年11月22日至2017年5月22日提出申請。因此，亞泥遂於2016年11月15日向經濟部提出採礦權展限申請，經濟部無視於太魯閣族人與亞泥長期以來之土地爭議，以不同於慣常審查速度的極高效率，在三個半月內就通過亞泥採礦權展限申請 ，讓亞泥得以在太魯閣族人的原保地上繼續採礦20年。整個過程，太魯閣族人卻始終被蒙在鼓裡，一直等到媒體新聞曝光後才知曉此事，難道在族人的土地上採礦不須要知會並取得族人的同意嗎？

二、原住民族基本法第21條的修訂

原住民族基本法（下稱原基法）在2005年公布施行，歷經三次修正，最後一次修正的時間為2015年12月16日，其中原基法第20第1項明文規定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」同法第21條第1項規定：「（第1項）政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。（第2項）政府或法令限制原住民族利用前項土地及自然資源時，應與原住民族、部落或原住民諮商，並取得其同意；受限制所生之損失，應由該主管機關寬列預算補償之。（第3項）前二項營利所得，應提撥一定比例納入原住民族綜合發展基金，作為回饋或補償經費。（第4項）前三項有關原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地之劃設、諮商及取得原住民族或部落之同意或參與方式、受限制所生損失之補償辦法，由中央原住民族主管機關另定之。」依據上開規定，「私人」如果在「原住民族土地」上進行「土地開發、資源利用、生態保育及學術研究」等四種行為，就應該諮詢並取得原住民族或部落同意或參與，讓原住民得以分享相關利益。

雖然原基法從2005年就有這樣的規定，但一方面因各機關的抗拒，一方面2005年版的原基法第21條並未明確授權中央原住民族主管機關有訂定執行原基法第21條相關子法的權限，導致原基法第21條始終被束之高閣。直到2015年6月24日新增了原基法第21條第4項的授權規定，中央原住民族主管機關也就是行政院原住民族委員會（下稱原民會）才取得明確授權，得以針對落實原基法第21條三大支柱「原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地之劃設」、「諮商及取得原住民族或部落之同意或參與方式」、「受限制所生損失之補償辦法」來制定子法。

三、「諮商取得原住民族部落同意參與辦法」的制定

2016年1月4日，原民會訂定發布「諮商取得原住民族部落同意參與辦法」（下稱諮商同意參與辦法），不但在第3條第1項之附件中明定「土地開發、資源利用、生態保育及學術研究」等四種行為的類型，也規定了申請人在原住民族土地上從事這四種行為應依照「諮商同意參與辦法」當中之同意事項議決程序，取得當地原住民族部落會議之全體原住民家戶代表過半數出席，出席原住民家戶代表過半數贊成，才算取得同意 。

而且為了確保申請人履行其同意事項之共同參與或管理、利益分享機制，「諮商同意參與辦法」第22條特別規定，中央或地方目的事業主管機關作成同意事項之相關行政處分時，應將部落會議議決通過之共同參與或管理、利益分享機制，列為附款；關係部落所在地之直轄市、縣（市）政府或鄉（鎮、市、區）公所，應將部落會議議決通過之共同參與或管理、利益分享機制，納入行政契約 。

然而「諮商同意參與辦法」也有天生不良的地方，例如該辦法限制只有法定部落方能成立部落會議，但實際上現行法定部落與實際部落的落差與分野過大，要能籌組合乎諮商同意參與辦法的部落會議難度是有相當難度的。

縱使克服萬難，成立了部落會議，部落對於原基法第21條的同意事項也僅能被動的「被徵詢」，無從主動出擊，議決門檻也高，如果流會是否視為不同意？如果開發單位故意不踐行諮商同意及參與程序，部落會議或族人又能如何提出有效即時的法律救濟途徑？此外也未限制同一事項能被徵詢幾次，甚至明明應該以部落為主體的諮商同意權，竟容許鄉公所可以代為召集，顯然有違原基法第21條規定與授權。以上這些都是現行「諮商同意參與辦法」可能產生的問題。

四、傳統領域劃設辦法草案的爭議－原住民族土地的限縮

原基法第2條第5款所稱的「原住民族土地」包括了「傳統領域土地」與「既有原住民保留地」，也是原住民族行使原基法第21條諮商同意權的前提。原住民保留地的概念已有「原住民保留地開發管理辦法」予以明定，較無爭議。然而什麼是「傳統領域土地」？是否包含公有土地以及私有土地？傳統領域是土地管理權還是排他的所有權？對既有土地權利人的影響該如何調整？都是這一陣吵的沸沸揚揚的「傳統領域劃設辦法」草案的爭議之處。

故且不論複雜的學理或歷史辯證，但就排除私有土地這點來看，如以新竹馬武督山的亞泥與羅家礦區為例 ，縱使馬武督是泰雅族的傳統領域，如果依照原民會的傳統領域劃設辦法草案，因為礦區土地既已轉為私有土地，當地泰雅族部落就無從行使諮商同意權。

此外，在某些礦區如果有私有土地與公有土地交雜的情形，又該如何解決？還有不容忽視的一點是，國有土地遁逃到私有土地相當容易，例如《國有財產法》之非公用財產就很容易被讓售給私人，該法第49條第1項明定只要有租賃關係的非公用財產就可以讓售給私人、第51條明定非公用財產類之不動產如為社會、文化、教育、慈善、救濟團體舉辦公共福利事業或慈善救濟事業所必需者，得予讓售等等。這都是將傳統領域排除私有土地的弊病。

然而，就算傳統領域劃設辦法草案將公有土地納入傳統領域，真的就能落實原基法第21條諮商同意權嗎？從亞泥案的採礦權展限爭議就能窺知一二。

五、從亞泥案採礦權展限爭議看原基法第21條的落實

 
圖說：太魯閣族人依貢．希凡為了「反亞泥．還太魯閣族土地運動」奔走20餘年，縱使屆至70高齡，還曾兩度中風，仍然持續投身該運動之中。

2016年8月1日「反亞泥．還太魯閣族土地運動」精神領袖太魯閣族人依貢．希凡（漢名田春綢）女士，代表族人北上接受蔡英文總統的道歉，並向蔡總統遞交陳情書，要求亞泥申請花蓮縣新城山的採礦權展限時，應該要踐行原基法第21條諮商同意權。後經蔡總統交辦原民會，原民會於2016年8月27日正式以原民土字第1050050625號函回覆：「礦業權者申請礦業權設定或展限時，依據原住民族基本法第21條規定，應當踐行諮商並取得原住民族或部落同意或參與之機制，進而保障原住民族之權益。」

萬萬想不到的是，在亞泥開始申請礦業權展限的2016年11月，行政院政務委員張景森與林萬億召開了一場「研商礦業案件踐行原住民族基本法第21條規定之時點」會議，會議結論一改原民會見解，認為礦業權展限階段不需踐行原基法第21條，只有既有礦業權要申請新的礦業用地才需要踐行。於是經濟部便根據行政院的會議結論，對外表示亞泥花蓮新城山採礦權展限無須踐行原基法第21條。

故且先不論行政院會議結論的性質與效力已有疑義，單純就原基法、「諮商同意參與辦法」以及礦業法的相關規定，即可推論採礦權展限理應踐行原基法第21條：

1.「政府或私人」：

亞泥為公司，性質為私法人。

2.「於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地」：

亞泥採礦權之採礦申請地以及原礦業用地皆位於太魯閣族玻士岸部落所屬之「公有原住民保留地」。

3.「從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究」：

依據諮商同意參與辦法第3條第1項附件第1點第3款明定：「土地開發：指從事下列各款之行為：（三）礦產或土石之鑽探、採取工程及其碎解、洗選、冶煉、儲庫等其他增進產能設施之興建、增進產能或擴建。」第2點第1款則規定：「資源利用：指於從事下列利用自然資源之行為：（一）採取土、石、砂、礫、礦產或其他天然富源。」而礦業法第2條明定，非依礦業法取得礦業權，不得採礦。礦業權展限的性質不論是新權利的賦予或是舊權利的延續，都是要求礦業權者取得有效的礦業權，才能進行採礦，也就是說一旦礦業權不被展限核准，就不能採礦。

綜上可知，亞泥為了能在當地太魯閣族玻士岸部落所屬的公有原住民保留地上繼續採礦，向經濟部提出採礦權展限申請，亞泥必須在展限核准後才能取得礦業權，也才有權進行採礦相關作業。而採礦正是屬於原基法第21條及諮商同意參與辦法第3條第1項所規定的土地開發與資源利用行為，因此依上開規定，亞泥應取得太魯閣族玻士岸部落之同意後，經濟部才能依照礦業法相關規定及諮商同意參與辦法第22條規定 ，將玻士岸部落會議所議決通過之共同參與或管理、利益分享機制，列為採礦權核准處分之附款。也就是說，亞泥依法當然要踐行原基法第21條諮商同意權程序，並經過玻士岸部落同意後，經濟部才能核准亞泥採礦權展限的申請，在亞泥未踐行原基法第21條之前，經濟部不得核准亞泥採礦權展限的申請，否則即具有重大瑕疵，應予撤銷。

六、結語

根據統計，全台灣將近80%的礦場位於原住民族地區，而這些礦場幾乎都是舊礦場，礦業用地幾乎沒變動，行政院一場突如其來的會議，將導致這些舊礦場未來申請礦業權展限的時候，即便礦場位在公有土地，而且也被劃設成傳統領域土地，依照行政院曲解原基法的會議結論，都無須踐行原基法第21條，在經濟掛帥開發至上的思維下，所有尊重原住民族權益的宣示都只是空談。
亡羊補牢，猶未晚矣。玻士岸部落族人已針對經濟部違法展限處分提起訴願，希望行政院能及時回頭，撤銷經濟部違法展限處分，讓亞泥盡早踐行原基法第21條諮商同意及參與程序，落實原住民族權益保障，才是真正謙卑再謙卑的政府。